کدام قانون؟ کدام فقه؟
بررسی تاریخی-تطبیقی احکام فقهی مرتبط با زنان و قوانین نشأت‌گرفته از آن‌ها
مینا صالحی[1]
مقدمه و بیان مسئله
در چند دهۀ گذشته در ایران و جهان به‌علت رواج نظریات فمینیستی و نیز بازبینی قوانین ناعادلانه در خصوص زنان، اوضاع اجتماعی زنان تا حد زیادی بهبود یافته و زنان از جایگاه برتری برخوردار شده‌اند و به حقوق انسانی، اجتماعی، اقتصادی و سیاسی خود آگاه شده‌اند. همین مسئله باعث شده است که بسیاری از محققان و پژوهشگران حوزۀ دین‌شناسی به بازبینی متون فقهی و روایی در زمینۀ حقوق زنان در اسلام روی آورند و بسیاری از احکام فقهی را متناقض و نافی حقوق زنان بیابند[2]. از همین رهگذر خیلی از احادیث و روایاتی که منبع صدور احکام فقهی ظاهراً ظالمانه علیه زنان شده‌اند، مورد بررسی و کنکاش دقیق و منبع‌شناسانه قرار گرفته‌اند و ضعف سندی آن‌ها مشخص شده است[3].
در تاریخ اسلام به‌علل گوناگون، از جمله برخورد گزینشی با روایات و احادیث، جعل گستردۀ احادیث مروبط به حوزه بانوان، رواج نهضت ترجمه و ورود آرا و عقاید زن‌ستیزانۀ فیلسوفان یونانی (به‌ویژه ارسطو)، جریان خلیفه‌گزینی سقیفه، ورود آموزه‌های یهود به دین اسلام، اعمال نظر و عقیدۀ شخصی خلفای اموی و عباسی در خصوص حقوق زنان و اشتباه گرفتن نظرات و سخنان آنان با سخنان پیامبر و ائمه و…، مسائل مربوط به زنان و شخصیت و حقوق ایشان در دین اسلام تا حد بسیار زیادی به حاشیه و انحراف رفته است. بسیاری از کتاب‌های روایی و فقهی که در قرون دوم تا پنجم اسلامی نگاشته شده‌اند، تحت تأثیر همین انحرافات و تحریفات و جعلیات بوده است.[4] بنابراین از آنجایی که منابع فقه اسلامی در کنار قرآن و عقل، سنت (احادیث پیامبر و ائمه) و اجماع است، بررسی اینکه احکام فقهی تا چه حد از تأثیر این انحرافات و جعلیات در امان مانده‌اند یا به آن‌ها آلوده شده‌اند، لازم است.
از طرف دیگر در کشور ایران که کشوری اسلامی است و تمام قوانین آن طبق موازین فقه اسلامی تدوین شده است، انتظار می‌رود که اجرای آن قوانین نیز طبق همین موازین دینی صورت بگیرد و از آنجا که اسلام دینی کامل و جامع است و عمل به دستورات آن به سعادت دنیوی و اخروی افراد و جوامع منجر می شود، جامعۀ ایران از مشکلات و مسائل اجتماعی تهی و رو به سوی توسعۀ همه جانبه داشته باشد. اما آنچه در عمل شاهد آن‌ایم، رواج روزافزون مشکلات و آسیب‌های اجتماعی عدیده، به‌خصوص در حوزۀ زنان، در جامعۀ ایرانی است[5] که یکی از عوامل عمدۀ آن ناکارآمدی و بلکه کژکارکردی (کارکرد منفی) قوانین است. بر این اساس، از آنجایی که خاستگاه و منبع قانون‌گذاری در کشور اسلامی ایران، فقه اسلامی است، شایسته است بررسی شود که قوانین تا چه حد از آرای فقهی معتبر نشأت گرفته است تا اعتبار احکام و نیز قوانین سنجیده شود.
لذا در این نوشتار برآنیم تا با بررسی‌های تاریخی کتب فقهی و به‌شیوۀ گذشته‌نگر و تاریخی‌تطبیقی به سرچشمه و منشأ قانون اساسی با تأکید و تکیه بر ماده‌های قانونی در خصوص خانواده و زنان، پی ببریم و متوجه شویم که مسائل و مشکلات زنان و نیز قوانین تبعیض‌آمیز در حوزۀ زنان از کجا ناشی میشود. چنین بررسی فقهی و تاریخی از آن جهت اهمیت دارد که ما را متوجه اشکالات زیربنایی قوانین می‌کند و در نهایت می‌توان آن‌ها را اساسی و از ریشه تغییر داد.
روش پژوهش
این پژوهش از نظر ماهیت بنیادی، از لحاظ منطق اجرا اکتشافی، به لحاظ زمان مورد بررسی گذشته‌نگر و از حیث روش پژوهش کیفی و از نوع کتابخانه‌ای و اسنادی است. تحقیق حاضر مروری است و منبع داده‌های آن کتب فقهی متقدم و متأخر مذهب شیعه (از قرن پنجم تا پانزدهم هجری) است. هدف پژوهش مقایسه احکام فقهی مختلف در خصوص زنان در میان فقها است و در نهایت بررسی میشود که کدام نوع از احکام و براساس کدام نگرش به قانون تبدیل شده‌اند.
یافته‌ها
از بررسی کتب فقهی متقدم و متأخر فقه امامیه، چندین موضوع در خصوص زنان استخراج شد که در آنان اختلاف نظر و عقید میان فقها مشهود بود و کمتر موضوعی یافت شد که در آن اجماع میان تمام فقها حاصل شده باشد. از جملۀ چنین احکام و موضوعاتی می‌توان به این قبیل موارد اشاره کرد:
۱. کمیت و کیفیت ارث‌بردن زن از شوهر: ارث بردن زن از شوهر در قالب دو عنوان بررسی میشود. نخست زمانی که شوهر فرزند یا وارث دیگری به غیر از همسر داشته باشد. در این صورت سهم زن یک‌هشتم از اموال شوهر است. اما در اینکه این سهم‌الارث شامل تمام اموال (منقول و غیرمنقول) میشود یا صرفاً اموال منقول را در بر می‌گیرد، اختلاف نظر میان فقها به چشم می‌خورد. در این خصوص فقها به شش دسته تقسیم میشوند. دستۀ اول همانند ملا احمد نراقی در مستند الشیعه[6] و شیخ طوسی در الخلاف[7] معتقدند که زوجه از زمین (بایر یا آباد، کشاورزی یا ساختمانی) ارث نمی‌برد؛ نه از عین آن و نه از قیمت آن. و نیز از عین آلات و ادوات تفکیک‌پذیر ساختمان ارث نمی‌برد، لکن از قیمت آن‌ها ارث می‌برد. دستۀ دوم فقیهان که مشهور فقها هستند، مانند ابن حمزه در وسیله[8] و بسیاری دیگر، همان نظر نخست را پذیرفته‌اند البته مشروط بر نداشتن فرزند و معتقدند اگر زوجه دارای فرزندی از زوج باشد، از عین تمام اموال ارث می‌برد. سومین گروه از فقها مانند محقق حلی در شرائع[9] همانند گروه دوم حکم داده‌اند با این تفاوت که در ممنوعیت ارث‌بری زوجه از عبن اموال غیرمنقول، درخت را نیز اضافه کرده‌اند. چهارمین دسته از فقها مانند شیخ مفید در مقنعه[10] ممنوعیت زوجه از ارث‌بری از عین و قیمت زمین را محدود به خانۀ مسکونی می‌دانند و معتقدند که زوجه از عین سایر املاک مانند اراضی کشاورزی و نیز از قیمت آلات و ادوات به کار رفته در ساختمان منزل ارث می‌برد. فقهای گروه پنجم از جمله سید مرتضی در انتصار[11] معتقدند که زوجه از عین زمین منزل و آلات و ادوات آن ارث نمی‌برد، اما از قیمت همۀ آن‌ها ارث می‌برد. ششمین و آخرین گروه از فقها همانند ابن جنید اسکافی، رحیم ارباب و قاضی نعمان در دعائم الاسلام[12] بر این عقیده‌اند که زوجه همانند زوج از عین جمیع اموال همسرش ارث می‌برد و در این مورد تفاوتی میان زن و مرد قائل نشده‌اند.
مادۀ قانونی مرتبط با این موضوع و حکم، مادۀ ۹۴۶ قانون مدنی است که مقرر می‌دارد: «زوج از تمام اموال زوجه ارث می‌برد و زوجه در صورت فرزنددار بودن زوج، یک‌هشتم از عین اموال منقول و یک‌هشتم از قیمت اموال غیرمنقول اعم از عرصه و اعیان ارث می‌برد … .» چنانچه مشاهده میشود، در اینجا قانون با هیچ‌کدام از اقوال فقهی کاملاً منطبق نیست؛ اما می‌توان گفت به قول گروه پنجم نزدیک‌تر است. در صورتی که نظر مشهور فقها (گروه دوم) بر این امر است که زوجه در صورت داشتن فرزند از زوج، از عین تمام ترکه ارث می‌برد. بنابراین، می‌توان گفت قانون در این زمینه قول مشهور را واگذاشته و نظر اندک فقهای سختگیرتر را پذیرفته است.
دومین عنوان زمانی است که وارث شوهر فقط همسر او باشد و جز او وارث دیگری نباشد، شماری از فقها تمام ارث را از آن زن دانسته‌اند. برای مثال شیخ مفید در کتاب المقنعه چنین حکم داده: «هرگاه برای متوفی به غیر از زوجین وارث دیگری نباشد، … باقی ترکه به همان زوج یا زوجه داده میشود.[13]» در این حکم هیچ تفاوتی میان مرد و زن دیده نمی‌شود. شمار دیگری از فقها نیز مانند شیخ صدوق در من لا یحضره الفقیه[14] و علامه حلی در ارشاد[15]، ارث بردن کامل زن از شوهر را مشروط به غیبت امام دانسته‌اند و دادن مابقی ترکه به حاکم را صرفاً در زمان حضور امام معصوم عملی دانسته‌اند. دستۀ سوم فقها نیز ارث زن را فقط در حد سهم خودش (یک‌چهارم) دانسته‌اند و مابقی آن را متعلق به حاکم شرع می‌دانند و در این زمینه تفاوتی میان زمان حضور و غیبت قائل نیستند؛ در صورتی که چنین حکمی را برای مردان قائل نستند و معتقدند مردان در صورت نبود وارث دیگر علاوه‌بر سهم ارث خود (یک‌دوم)، مابقی ترکه را نیز به‌عنوان رد مازاد می‌گیرند. این نظر اخیر قول مشهور فقهاست و اکثر فقها بر این نظرند؛ اما چنانچه ملاحظه شد، در این زمینه اجماعی وجود ندارد.
مادۀ قانونی که مرتبط با این موضوع و حکم باشد، ماده ۹۴۹ قانون مدنی است که از این قرار است: «در صورت نبودن هیچ وارث دیگر به غیر از زوج یا زوجه، شوهر تمام ترکۀ زن متوفای خود را می‌برد؛ لیکن زن فقط نصیب خود را و بقیۀ ترکۀ شوهر در حکم مال اشخاص بلاوارث … است.» آنچه مشخص است، این است که در این زمینه قانون با نظر مشهور فقها که سختگیرانه‌ترین حکم برای زنان بیوه‌شده بوده و به ضررشان تمام میشود، همراهی کرده است. از میان فقهای جدید نیز یوسف صانعی با ارائۀ ادلۀ فقهی و عقلی، نظریه کمتر مورد اقبال شیخ مفید مبنی بر رد مازاد بر ارث به خود زوجه را پذیرفته است. اما در این خصوص قانون به‌روزرسانی نشده است.
۲. سن بلوغ شرعی دختران: این موضوع نیز مورد اختلاف فقها است و عده‌ای از فقها همچون حسینی عاملی در مفتاح‌الکرامه[16] با استناد به روایاتی که سن بلوغ و ازدواج را نه‌سالگی دانسته‌اند، لزوم انجام تکالیف دینی و اذن ازدواج را در نه‌سالگی دانسته‌اند و بر آن ادعای اجماع نیز کرده‌اند. حال آنکه تا پیش از شیخ طوسی اساساً بلوغ مبتنی بر سن شناخته نمی‌شد و فقهایی مانند شیخ مفید در المقنعه[17] و سید مرتضی در رسائل‌المرتضی[18] برای لزوم انجام تکالیفی همچون روزه و نماز از سن سخن نگفته، بلکه صرفاً حیض را ملاک قرار داده‌اند. گروهی دیگر نیز سنین دیگری مانند ده‌سالگی (شیخ طوسی در الوسیله[19]) و سیزده‌سالگی (صانعی در فقه و زندگی[20]) را به‌عنوان یکی از نشانه‌های عرضی بلوغ ذکر کرده‌اند. به این ترتیب می‌توان گفت که درمورد نه‌سالگی هیچ اجماعی وجود ندارد.
با وجود این، قانون‌گذاران به رأی مشهور فقهای سنتی اتکا کرده و نه سالگی را ملاک و معیار بلوغ عنوان کرده‌اند. در مادۀ ۱۲۱۰ قانون مدنی آمده: «هیچ کس را نمی‌توان بعد از رسیدن به سن بلوغ به‌عنوان جنون یا عدم رشد محجور نمود مگر آن که عدم رشد یا جنون او ثابت شده باشد. تبصره ۱: سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمری و در دختر نه سال تمام قمری است.» سن رشد نیز در مادۀ ۱۲۰۹ قانون مدنی قدیم ۱۸ سال در نظر گرفته شده بود. اما با حذف این ماده در سال ۱۳۷۰، سن دیگری جایگزین آن نشده است. مادۀ ۱۴۶ قانون مجازات اسلامی نیز در موارد منع مسئولیت کیفری مقرر داشته است که «افردا نابالغ مسئولیت کیفری ندارند.» و در مادۀ ۱۴۷ آمده است: «سن بلوغ در دختران و پسران به‌ترتیب نه و پانزده سال قمری است.» به این ترتیب، دختران از نه‌سالگی مکلف به انجام تمام تکالیف دینی میشوند و مستحق مجازات کیفری نیز هستند. حال آنکه در این سن، دختران طبق تعریف روان‌شناسان و حقوق‌دانان بیشتر کشورها کودک محسوب میشوند و به سن رشد و بلوغ جسمی و عقلی نرسیده‌اند. فقهای سنتی به این نکته توجه نکرده‌اند که این سن در زمان ائمه و تولید احادیث و روایات مربوط به این حوزه، صرفاً سنی بوده که نشانه‌های بلوغ ظاهر می‌شده و این نشانه‌ها ممکن است در طول زمان و وضعیت جغرافیایی و آب‌وهوایی و تغذیه، متفاوت شود و سن نمی‌تواند امر ذاتی برای تشخیص بلوغ باشد، بلکه باید به این موضوع توجه شود که در عرف بیشتر دختران در چه سنی نشانه‌های بلوغ را آشکار می‌کنند. فقهای نواندیش همچون صانعی و فیاض با توجه به عرف دختران در این زمان در دیدن حیض، سیزده‌سالگی را نشانۀ عرضی (و نه ذاتی) بلوغ در دختران دانسته‌اند. اما در قانون همچنان نه‌سالگی که سن کودکی و بازیگوشی دختران است، به‌عنوان سن بلوغ و تکلیف و مسئولیت مدنی و کیفری و مجازات در نظر گرفته میشود. در این مورد نیز قانون به سختگیرانه‌ترین حکم فقهی که اجماعی هم در آن نیست، پایبند مانده است.
۳. طلاق: در امر طلاق مشهور فقها آن را بی‌قید و شرط در اختیار مردان قرار می‌دهند و برای زنان حق طلاق قائل نیستند و معتقدند که طلاق برخلاف ازدواج که جزو عقود و دوطرفه است، ایقاء و یک‌طرفه است و نیازی به رضایت و حتی اطلاع زن ندارد. مستند این حکم فقهی، روایتی از پیامبر است که طلاق را در اختیار مرد می‌داند.[21] اما شیخ عباس قمی در کتاب فوائدالرضویه[22] نشان داده است که این روایت از جمله روایات ضعیف‌السندی است که در کتب روایی اهل سنت بوده و از آنجا به کتب فقهی شیعیان وارد شده و در هیچ‌یک از کتب روایی شیعیان موجود نیست. ضمن اینکه در قرآن نیز ادله‌ای مبنی بر اختیار بی‌قید و شرط مرد بر طلاق وجود ندارد. حتی در قرآن مردان طبق آیۀ ۱۹ سورۀ نساء، از طلاق‌دادن بی‌مورد نهی شده‌اند. استدلال فقهای قائل به اختیار مطلق مرد در امر طلاق و عدم اذن زن برای این کار نیز احساسی و عاطفی بودن زن است و دلیل می‌آورند که زن به‌علت غلبۀ احساسات و عواطف در صورت داشتن اجازۀ طلاق با هر مشاجره‌ای تصمیم به طلاق می‌گیرد و به این ترتیب بنیان خانوده متزلزل خواهد شد. اما چنین استدلالی هیچ‌گونه پشتوانۀ علمی و روان‌شناختی و جامعه‌شناختی ندارد و از نظر علمی ثابت نشده است. چه بسا برعکس آن صادق باشد. چراکه زنان میل ذاتی به حفظ زندگی و خانه و کاشانۀ خود دارند و این امر با روان‌شناسی زنان سارگارتر است. این دسته از فقها طلاق خلع را نیز که در قرآن (آیۀ ۲۲۹ سورۀ بقره) به‌صراحت از آن سخن به میان آمده، صرف مطلق کراهت زن از شوهر واجب نمی‌دانند و باز هم اختیار آن را به دست مرد می‌سپارند که در صورت رضایت، مالی از زن گرفته و او را طلاق گوید و در صورت عدم رضایت، زن را همچنان در عقد خویش نگاه دارد بدون توجه به کراهت زن. اما در مقابل این قول، گروهی دیگر از فقها همچون ابن زهره در غنیه[23] و ابن حمزه در الوسیله[24] و ابی الصلاح در الکافی[25] معتقدند که طلاق خلع بر مرد واجب است. گروهی دیگر نیز مانند صاحب جواهر[26] معتقدند که اساساً خلع نیازی به جاری کردن صیغۀ طلاق از سوی مرد ندارد و زن صرف کراهت داشتن از شوهر می‌تواند با بخشیدن مالی متناسب با مهریه یا بیشتر، خود را از قید زوجیت رها سازد. بر این اساس می‌توان گفت گرچه حکم اختیار مرد در طلاق بسیار قوی است و ادعای اجماع بر آن شده، از ادلۀ ضعیفی برخوردار است و برپایۀ احادیث و روایات ضعیف‌السند بنا نهاده شده است.
مادۀ ۱۱۳۳ قانون مدنی ایران تا سال ۱۳۸۱ طبق نظر مشهور فقها اختیار طلاق را بدون قید و شرط به مرد داده بود: «مرد می‌تواند هروقت که بخواهد زن خود را طلاق دهد.» اما از سال ۱۳۸۱ و با روشن شدن ضعف استدلالات فقهی در دادن اختیار کامل به مرد در طلاق و حتی در خلع، حرکت‌های برابری‌خواهانۀ زنان و نیز براساس نیازها و واقعیت‌های اجتماعی، اصلاحاتی در این قانون صورت گرفت و دایرۀ اختیارات مرد در امر طلاق محدود شد و طلاق امری قضایی دانسته شد که صرفاً با مراجعه به دادگاه امکان‌پذیر است: «مرد می‌تواند با رعایت شرایط مقرر در این قانون با مراجعه به دادگاه‌تقاضای طلاق همسرش را بنماید. تبصره- زن نیز می‌تواند با وجود شرایط مقرر در مواد (۱۱۱۹)، (۱۱۲۹) و (۱۱۳۰) این قانون، از دادگاه تقاضای طلاق نماید.» شرایطی نیز که در قانون ذکر شده برای مردان لزوم مراجعه به دادگاه، لزوم ارجاع به داوری، صدور گواهی عدم امکان سازش، پرداخت مهریۀ همسر، پرداخت نفقۀ ایام پیشین، تعیین تکلیف جهیزیه و اموال شخصی همسر، جرم‌انگاری اجرای صیغۀ طلاق بدون مراجعه به دادگاه، پرداخت تمام آنچه به‌واسطۀ شروط ضمن عقد برعهدۀ مرد است، تعیین تکلیف حضانت فرزند و پرداخت اجرت‌المثل را شامل میشود. این شرایط برای زنان عبارت‌اند از ازدواج مجدد همسر، غیبت طولانی همسر، ترک انفاق، سوءقصد علیه حیات زن، سوءرفتار منجر به تحمل‌ناپذرشدن زندگی، عسروحرج. همانطور که مشخص است، شرایط محدودکنندۀ مرد مربوط به دلیل طلاق نمی‌شود و فقط مانع‌تراشی‌هایی است که روند طلاق را سخت می‌کند. اما مرد می‌تواند به هر دلیلی تقاضای طلاق بکند و با گذر از موانع و پرداخت حقوق مالی همسرش، او را با هر دلیلی که می‌خواهد، طلاق گوید. اما زن باید حتماً دلیل موجهی داشته باشد و صرف کراهت او از همسر برای درخواست طلاق کفایت نمی‌کند و قاضی را مجاب نمی‌کند که حکم به طلاق دهد. در حالی که گروهی از فقها به‌صرف کراهت داشتن زن از همسر، طلاق خلع را بر مرد واجب دانسته‌اند و گروهی دیگر نیز حتی اجرای صیغۀ طلاق از جانب مرد را لازم ندانسته و زنان را مختار کرده‌اند که در صورت کراهت از هسر، با عودت دادن مهریه خودشان خود را مطلقه کنند. در این مورد نیز گرچه گستره و دایرۀ اختیارات و بی حد و مرز مرد تا حد بسیاری محدود شده و موانعی سر راه طلاق دادن راحت مرد گذاشته شده، همچنان درخواست طلاق زن به‌صرف کراهت را به رسمیت نشناخته‌اند و برای اثبات عسروحرج زن، ارائۀ شواهد محکمه‌پسند را الزامی می‌دانند. البته ذکر این نکته نیز لازم است که این مورد نیز با شرط ضمن عقد برای گرفتن وکلات در طلاق قابل حل است. اما باز هم اختیار طلاق را به دست زن نداده، بلکه زن به‌عنوان وکیل مرد می‌تواند خود را مطلقه کند که اجازۀ این کار را از جانب مرد دارد. از جانب خود همچنان اختیار ندارد که خود را صرفاً به‌علت کراهت از همسر، مطلقه کند.
۴. تصدی مناصب حکومتی:مشهور فقهای امامیه بر این اعتقادند که زنان به هیچ روی نمی‌توانند مناصب حساسی مانند رهبری جامعه، حکومت، قضاوت و ریاست جمهور را بر عهده بگیرند. بر این نظر ادعای اجماع نیز شده است که اولاً مشخص نیست و ثانیاً حتی اگر هم اجماعی در این قضیه میان فقها صورت گرفته باشد، اجماعی است که پس از زمان معصومان شکل گرفته و نه در زمان حضور امامان معصوم یا شخص پیامبر در جامعه و از این حیث چنین اجماعی در زمانی که ادلۀ عقلی دیگر و آیات خلافش را ثابت کنند، معتبر نخواهد بود. استناد مشهور فقها که مخالف حضور زنان در عرصه‌های سیاسی هستند، آیۀ ۳۴ سورۀ نساء و آیات ۳۲ و ۳۳ سورۀ احزاب است که در اولی مردان قوام بر زنان دانسته شده‌اند و فقها علی‌رغم اینکه آیه مربوط به مناسبات خانوادگی است (به‌علت سخن گفتن از انفاق و نیز نشوز در روابط زناشویی) جنس مردان را برتر و قوام بر جنس زنان دانسته‌اند و تصدی مناصب حکومتی را مغایر با این آیه تشخیص داده‌اند. در آیات سورۀ احزاب نیز زنان پیامبر به خانه‌نشینی توصیه شده‌اند و باز فقها این توصیه را عمومی دانسته‌اند و آن را به تمام زنان تسری داده‌اند. مستند دیگر فقها مانند شیخ طوسی در الخلاف[27] در منع زنان از تصدی مناصب حکومتی، حدیثی است که به پیامبر اسلام منسوب شده است و محتوای آن به این صورت است: «رستگار نمی‌شود قومی که رهبرشان یک زن باشد.» و نیز خطبۀ ۸۰ نهج‌البلاغه که زنان را از عقل ناقص برخوردار می‌داند. اما این استدلالات تماماً ناتمام و خدشه‌پذیر است. چرا که آیۀ ۳۴ سورۀ نساء صرفاً مربوط به حوزۀ خانوادگی است. آیات سورۀ احزاب نیز صرفاً زنان پیامبر را مورد خطاب قرار داده و تصریح کرده است که «شما با دیگر زنان متفاوت‌اید و شبیه هیچ‌یک از زنان دیگر نیستید.» شیخ عباس قمی در کتاب فوائدالرضویه[28] نشان داده که حدیث «لن یفلح قوم ولوا امرهم امراة» جزو احادیث ضعیف‌السندی است که در کتب روایی متقدم شیعه نبوده و از کتب روایی و فقهی اهل سنت وارد کتب فقهی شیعه شده است. انتساب این حدیث به پیامبر اسلام نیز دارای اشکال است و می‌توان گفت که از راه آموزه‌ها و تحریفات یهود تحت عنوان اسرائیلیات که در زمان خلیفۀ دوم وارد دین شده، به کتب روایی اهل سنت راه پیدا کرده است و از آن طریق هم به کتب فقهی شیعیان. چراکه عین همین عبارتی که به پیامبر اسلام نسبت داده شده، در کتاب اشعیا (از کتب مقدس یهود) یافت میشود[29]. محمداسحاق فیاض نیز در کتاب جایگاه زن در نظام سیاسی اسلام[30] بیان کرده است که این حدیث از اعتبار لازم برخوردار نیست و معتقد است که زنان می‌توانند تمام مناصب دولتی و حکومتی را عهده‌دار شوند. اعتبار خطبۀ ۸۰ نهج‌البلاغه دربارۀ نقصان عقلی زنان نیز در مطالعات بسیاری مورد نقد قرار گرفته و نشان داده شده است که این خطبه جعلی بوده و از امام علی (ع) صادر نشده است[31]. مضاف بر این، مقدس اردبیلی در مجمع الفائده و البرهان[32] تصریح کرده است که زنان می‌توانند فقیه و قاضی شوند. لذا ادعای اجماع در این خصوص ادعایی بی‌اساس است.
بنابراین طبق استدلالات فقه پویا که در کتاب جایگاه زن در نظام سیاسی اسلام نیز توسط محمداسحاق فیاض بسط و توضیح داده شده است و یوسف صانعی نیز چنین استدلال کرده است، زنان می‌توانند در تمام مناصب حکومتی و دولتی مشغول به کار شوند و منع فقهی در این زمینه وجود ندارد. چراکه قانون‌گذاری و تشریع تنها از آن خداست، اما در مقام اجرایی غیر از ولایت امام معصوم که منصوب از طرف خداوند است، زن و مرد در تصدی مناصب دولتی در حکومت‌های اسلامی غیرشرعی (حکومتی که در آن فقیه دارای حکومت فی‌الجمله است و نه حکومت بالجمله که مخصوص حکومت‌های شرعی و زمان حضور ولی معصوم در جامعه است) هیچ تفاوتی با یکدیگر ندارند و زنان نیز می‌توانند در تمام عرصه‌های اجتماعی و سیاسی فعال باشند.
در اصل ۱۱۵ قانون اساسی کشور ما در خصوص ویژگی‌های رئیس جمهور چنین عنوان شده: «رئیس جمهور باید از میان رجال مذهبی و سیاسی که واجد شرایط زیر باشند، انتخاب گردد…» چنان‌که در این اصل مشخص است، نخستین ویژگی رئیس جمهور مرد بودن ذکر شده است. امر قضاوت نیز تماماً در انحصار مردان بوده است. اما در چند سال گذشته طی تبصره‌ای این سمت به زنان تفویذ شده است با این شرط که حکم آنان را یک قاضی مرد تأیید کند: «رئیس قوۀ قضاییه می‌تواند بانوانی را هم که واجد شرایط انتخاب قضات دادگستری مصوب ۱۶/۲/۱۳۶۱ می‌باشند، با پایۀ قضایی دادگاه‌های مدنی خاص، قاضی تحقیق و دفاتر مطالعات حقوقی و تدوین قوانین دادگستری و ادارۀ سرپرستی مشار و مستشاری اداره حقوقی و سایر اداراتی که دارای پست قضایی هستند، استخدام نماید.» درست است که طبق این تبصره زنان می‌توانند از تحصیلات مرتبط حقوقی خود استفاده کنند و کارهایی را انجام دهند که مقدمۀ صدور حکم را فراهم می‌کند، اما به هر حال همچنان حق اظهار نظر و صدور کم نهایی را به‌تنهایی و مستقلاً ندارند. لذا در این مورد نیز درست است که در میان فقهای متقدم ادعای اجماع وجود دارد، اما نخست اینکه حصول این اجماع محل تردید است و با وجود اشخاصی چون مقدس اردبیلی، اجماع حاصل نشده. دوم اینکه اجماع حتی در صورت حصول نیز تنها دلیل و مرجع صدور حکم نیست و ممکن است در بسیاری از موارد خالی از اعتبار باشد. دیگر اینکه ضعف استدلال فقهای پیشین و ضعف ورایات مورد استناد ایشان آشکار شده است و نیز فقهای نواندیش مانند فیاض و صانعی، این نظر را به چالش کشیده و موافق حضور بانوان در مناصب سیاسی‌اند و منع فقهی در این زمینه نمی‌بینند. گذشته از تمام این‌ها امروزه دیگر از طریق تجربه ثابت شده است که زنان قدرت ادارۀ جامعه و قضاوت عادلانه را دارند. با وجود این، قانون‌گذاران همچنان حاضر نیستند در قوانین مطابق اصول و موازین اجتهاد پویا بازنگری کنند و همچنان جای زنان در صندلی‌های فقهای شورای نگهبان، رئیس جمهور و قضات خالی است. در صورتی که از نظر اصول فقه منعی بر این کار وجود ندارد و تنها مانع اجماعی است که حتی با مخالفت یک فقیه نیز از اعتبار ساقط است.
۵. مرجعیت تقلید: مشهور فقهای شیعه، همچون شهید ثانی در الروضه البهیه[33] و محمد کاظم طباطبایی یزدی (صاحب عروه)[34] و موسوی خویی[35] و محقق سبزواری[36] و فاضل لنکرانی[37]، مرد بودن (ذکوریت) را شرط اصلی و اساسی مرجعیت تقلید عنوان کرده‌اند و بر این نظرند که زنان برای این امور ساخته نشده‌اند و برای امور خانه‌داری و بچه‌داری مناسب‌ترند. در مقابل گروهی دیگر، همچون محمد ابراهیم جناتی[38] و محسن طباطبایی حکیم و جوادی آملی[39] مرجعیت را برای زنان جایز می‌دانند. اساساً تا پیش از شهید ثانی، هیچ بحثی از مرد بودن مراجع تقلید مطرح نبوده و شهید ثانی نخستین کسی است که این شرط را بیان کرده و بر آن ادعای اجماع نیز کرده است و فقهای پس از او به تبعیت از او مرد بودن را شرط مرجعیت عنوان کرده‌اند. اما همانطور که موسوی خویی نیز در التنقیح[40] ذکر کرده، تمام استدلالات فقها مبنی بر عدم جواز مرجعیت برای زنان (از جمله اجماع که تا پیش از شهید ثانی مطرح نبوده و روایات که اکثراً دچار ضعف در سندند) ناتمام است.[41] اما خویی خود از دلیل دیگری برای اثبات عدم جواز زنان برای مرجعیت تقلید نام می‌برد: مذاق شارع. او استدلال کرده که «تقلید از زنان به هیچ روی جایز نیست. زیرا از مشرب و مذاق شارع استفاده می‌کنیم که تنها وظیفۀ مورد انتظار از زنان پوشیده بودن و پرداختن به امور خانه است و نه دخالت در اموری که با وظیفۀ یادشده منافات دارد. آشکار است که تصدی امر افتاء شدن به حسب عادت موجب میشود که شخص خویش را در معرض مراجعه … قرار دهد. در حالی که شارع هرگز راضی نیست زن خود را در معرض این امور قرار دهد.»[42] نجفی کرسامی در مقالۀ «زن و مرجعیت از منظر فقه امامیه» استدلال کرده است که فرض خویی مبنی بر وظیفۀ مورد انتظار از زنان مسلم نیست و خلاف آن، فعالیت‌های اجتماعی زنان، در سیرۀ اهل بیت مشاهده میشود و در نهایت با پذیرش فرض پوشیده‌مانی زنان، نتیجه گرفته است که مرجعیت با این پوشیده‌مانی منافات ندارد، چراکه لازمۀ مرجعیت مراجعۀ حضوری مقلدان نیست. بنابراین با فرض تمام بودن استدلال خویی مبنی بر عدم اختلاط زن و مرد در مذاق شارع، زنان می‌توانند برای زنان مرجع تقلید باشند.[43] اما با مراجعه به قرآن، اثبات میشود که این استدلال آقای خویی تمام نبوده و مناقشه‌پذیر است. خداوند در آیۀ ۴۳ سورۀ آل عمران، به حضرت مریم دستور داده که به معبد برود و همراه با جماعت رکوع‌کنندکان (عبادت‌کنندگان) مشغول عبادت شود. بنابراین، با چنین آیه‌ای که به وضوح نشانگر مذاق شارع در امر فعالیت‌ها و مسئولیت‌های اجتماعی زنان و مستلزم حضور آنان در کنار و دوشادوش مردان است، نمی‌توان نتیجه گرفت که مذاق شارع پوشیده‌مانی زنان و دور بودن آنان از عرصۀ اجتماعی است. ضمن اینکه هیچ اجماعی در این زمینه در میان فقها وجود ندارد. در قرآن و سیرۀ عملی اهل بیت مشارکت زنان در امور اجتماعی بسیار یافت میشود.[44] در نتیجه زنان می‌توانند برای مردان و زنان مرجع باشند.
در قوانین مدنی کشور ایران به‌صراحت از مرجعیت تقلید زنان منع نشده است. اما این واقعیت که تاکنون هیچ زنی نتوانسته چنین جایگاهی را کسب کند، نشان از وجود موانعی هرچند نامرئی بر سر این راه دارد[45]. همچنان نظر غالب در میان علما منع فقهی زنان از مرجعیت و افتاء با ارجاع به استدلالات ناتمام است.
۶. وجوب و حدود پوشش زنان: در این زمینه نخست باید به این موضوع توجه شود که پوشش زنان که در فقه و قانون این همه مرکز توجه و تمرکز واقع شده، در قرآن و سیرهٔ عملی پیامبر و ائمه (به‌ویژه امیرالمؤمنین علی (ع) که مدتی عهده‌دار خلافت بوده‌اند) با چنین اهمیت و اولویتی ذکر نشده است؛ نه به‌عنوان امری واجب از آن یاد شده، نه امری اجتماعی دانسته شده که وجودش موجب امنیت اجتماعی و فقدانش موجب فساد اجتماعی شود، نه اساساً در قرآن مجازاتی برای ترک آن در نظر گرفته شده است. بنابراین حجاب در آموزه‌های قرآنی و سیرهٔ نبوی و علوی، اولویت اجتماعی ندارد[46]. تاکنون هیچ ملازمه و ارتباط منطقی نیز میان حجاب و اخلاق و امنیت اجتماعی یا بی‌حجابی و فساد اجتماعی یافت نشده.
دوم اینکه پوشش موی سر در میان فقها، به تصریح بسیاری از فقها، موضوعی اختلافی است[47]. عده‌ای از فقهای متقدم، مانند ابن ابی عقیل و ابن براج، در مورد وجوب پوشاندن موی سر سکوت اختیار کرده و نظر قطعی نداده‌اند. ابن جنید اسکافی فتوا داده است که زنان می‌توانند بدون پوشش سر نماز بخوانند[48] و روایاتی نیز در کتب ملاذالاخیار علامه مجلسی و مفاتیح الشرایع فیض کاشانی و تهذیب شیخ طوسی آمده و حاکی از آن است که در زمان پیامبر پوشش موی سر در نماز برای زنان چندان مرسوم نبوده است.[49] شیخ صدوق در کتاب من لایحضره الفقیه[50] دربارۀ پوشش به روایتی استناد کرده که وجوب از آن برداشت نمی‌شود. نخستین کسی که پوشاندن موی سر را واحب دانسته است، شهید ثانی در الروضه البهیه[51] است و تا پیش از او سخنی از وجوب پوشاندن مو نبوده است. عده‌ای از فقها مانند شیخ مفید در احکام النساء[52] نیز پوشاندن سر (رأس) را واحب دانسته‌اند، اما از موی سر (شعر) سخنی نگفته‌اند. عده‌ای نیز همچون محقق کرکی، محقق بحرانی و محقق طباطبایی و بسیاری دیگر پوشاندن موی سر واجب اعلام کرده‌اند. دلیل این دسته از فقها روایاتی است مبنی بر اینکه تمام بدن (جسد) زن عورت است و لازم است که پوشانده شود. اما ذکر دو نکته در اینجا لازم می‌نماید. نخست اینکه حتی با این استدلال نیز پوشاندن موی سر واجب نیست، چراکه طبق تعریف و احکام مربوط به جسم و بدن (جسد)، مو جزو جسد محسوب نمی‌شود[53]. دیگر اینکه روایات مربوط به عورت‌بودگی تمام بدن زن و لزوم پوشیده‌مانی و پرده‌نشینی زنان، همگی دارای ضعف در سند بوده و از صحت و اعتبار لازم برای منشأ حکم فقهی قرار گرفتن برخوردار نیستند. ضمن اینکه از آیات مربوط به حجاب در قرآن چنین سختگیری‌هایی که عده‌ای از فقیهان به خرج داده‌اند، برداشت نمی‌شود و نه وجوب و نه حد اعلای حجاب (پوشاندن تمام بدن به‌جز وجه و کفین) از آیات مستفاد نیست. بنابراین می‌توان گفت که فقهایی که تمام بدن زن را مستلزم پوشاندن دانسته‌اند یا آن دسته از فقهایی که حبس کردن زن در خانه را مستحب دانسته‌اند، مانند محمد کاظم طباطبایی یزدی در عروه الوثقی[54]، نه با استناد به قرآن بلکه با استناد به روایات ضعیف‌السندی چنین حکم داده‌اند که بسیاری از آن‌ها ناشی از تندوری‌های خلفای پس از پیامبر بوده و ربطی به دین و قرآن نداشته است. برای مثال، آمینه ایلنوز در مقاله «آیا امام علی زن‌ستیز بود؟»[55] نشان داده است که خطبۀ ۸۰ نهج‌البلاغه از امام علی (ع) نبوده و این بخش در اصل نامۀ ایشان به کوفیان نیست و عین مطالب آن از کتب روایی اهل سنت از خلیفۀ دوم نقل شده است. فرهاد قدوسی در سخنرانی خود در دانشگاه نورث وسترن شیکاگو در دوره «تصویر زن در نهج‌البلاغه» نشان داده است که نامۀ ۳۱ نهج‌البلاغه نیز (توصیه به امام حسن درخصوص در خانه نگه داشتن همسر و تلاش برای آنکه هیچ مردی را جز همسر نبیند و نشناسد) دارای اشکال در سند است و نمی‌توان تمام بندهای آن را به امام علی (ع) منسوب کرد و انتساب آن به ابن مقفع می‌رسد و نیز حکمت ۲۲۸ که دربارۀ شر بودن زنان بیان شده است، در منابع اهل سنت از مأمون، خلیفۀ عباسی که خود را امیرالمؤمنین می‌نامید، نقل شده است (و احتمالاً همین تشابه لفظی سبب شده که عده‌ای دچار اشتباه شوند و این کلام را از امیرالمؤنین علی (ع) بدانند). همچنین محمد قندهاری در سخنرانی خود در دانشگاه نورث وسترن شیکاگو این مطلب را روشن کرده است که بسیاری از روایاتی که در عورت‌بودگی و نکوهش زنان و توصیه به حبس آنان به ائمۀ شیعه نسبت داده شده است، در کتب روایی اهل سنت عیناً از خلیفۀ دوم نقل شده است[56]. در حدیثی که در کتب روایی اهل سنت آمده، این سخن به‌صراحت به خلیفۀ دوم نسبت داده شده که زنان عورت‌اند و منشأ شر و فساد در جامعه‌اند و برای آلوده نشدن مردان به گناه، بهترین کار حبس زنان در خانه و ممانعت آنان از حضور در اجتماع و مجالس است[57]. علت این امر که پس از پیامبر اسلام توصیۀ دو خلیفۀ اول به پوشیده‌مانی و در خانه نگه داشتن زنان بسیار زیاد و پررنگ بوده است، یکی این است که این دو نفر و به‌ویژه خلیفۀ دوم از نظر شخصیتی بسیار خشن و زن‌ستیز بوده‌اند و به فرهنگ جاهلی خود مبنی بر تسلط نظام مردسالاری و سلطۀ همه‌جانبۀ مردان بر زنان پایبند بوده‌اند و دوم اینکه بخش عظیمی از زن‌ستیزی این دو نفر و توصیه به در خانه ماندن زنان و حفظ حجاب و پرده‌نشینی، هراس از مطالبه‌گری‌ها و حق‌طلبی‌ها و افشاگری‌های حضرت فاطمه (س) علیه خودشان بوده است. سیرۀ تمام حکومت‌های استبدادی در برخورد با مخالفانشان حذف و طرد و حبس و حصر آنان بوده است و حکومت و خلافت افراد پس از پیامبر نیز چنین بوده. بنابراین دور از انتظار نبوده که در برخورد با بزرگ‌ترین مخالف و منتقدشان، از روش حذف و طرد و حصر خانگی استفاده کنند و با تمسک به احادیث جعلی که به پیامبر (ص) یا خود حضرت فاطمه (س) نسبت می‌داده‌اند، ایشان را به خانه‌نشینی و حفظ حجاب وادار کنند. بنابراین می‌توان گفت احکام سختگیرانه‌ای که در مورد پوشاندن حداکثری جسم زنان یا در حجاب و پرده نگاه داشتن آنان و استحباب حبس آنان در خانه از فقها صادر شده، براساس عقاید و باورهای اعراب جاهلی (که خلیفۀ دوم آن‌ها را با اسلام در آمیخت) و نظرات و سخنان خلفای اموی و عباسی صادر شده نه بر پایۀ قرآن و احادیث پیامبر و ائمه.
در قوانین کشور ایران، دیدگاه تندروانۀ فقها مبنی بر لزوم یا استحباب حبس زنان در خانه دیده نمی‌شود و حتی حبس کردن زن در خانه مصداق جرم شناخته شده و موجب اثبات عسروحرج و حق طلاق برای زن میشود. اما حفظ حجاب شرعی حداکثری (پوشاندن تمام بدن به جز وجه و کفین) در انظار عموم لازم است و رعایت نکردن آن تخلف از قانون محسوب شده و مستوجب تعزیر و مجازات است. تبصرۀ مادۀ ۶۳۸ قانون مجازات اسلامی بیان کرده است که «زنانی که بدون حجاب شرعی در معابر و انظار عمومی ظاهر شوند، به حبس از ده روز تا دو ماه و يا از پنجاه هزار تا پانصد هزار ريال جزای نقدی محکوم خواهند شد.» این در حالی است که از نظر فقهی و قرآنی وجوب رعایت پوشش حداکثری محل اشکال است. در قرآن چیزی در این خصوص نیامده و صرفاً جهت شناخته شدن به‌عنوان زن آزاد تشریع شده و از آیات قرآن نه وجوب بلکه استحباب برداشت میشود و مجازاتی هم برای رعایت نکردن آن تشریع نشده است[58] و احکام فقهی نیز در این زمینه متفاوت است و اجماعی بر سر وجوب وجود ندارد. جرم‌انگاری عدم رعایت پوشش شرعی، براساس ماهیت حجاب (که امری فردی و نه اجتماعی است و در اولویت‌های جامعۀ دینی زمان حیات پیامبر نبوده[59]) وجه دینی ندارد. حدود حجاب نیز در قوانین به صراحت بیان نشده، اما آنچه بدیهی انگاشته شده، این است که حد حجاب شرعی پوشاندن تمام بدن به استثنای صورت و دو دست است که تعدی از آن مستوجب مجازات خواهد شد. بنابراین پوشاندن موی سر که در فقه موضوعی اختلافی است، در قانون واجب و لازم دانسته شده است. در مورد حدود حجاب نیز سختگیرانه‌ترین احکام فقهی (در خصوص پوشش حداکثری شامل موی سر) مبنای قانون‌گذاری قرار گرفته‌اند. حال آنکه اصل عورت بودن تمام بدن (جسد) زنان محل ایراد و اشکال است، تا چه رسد به حدود پوشش که موی سر را نیز در بر می‌گیرد یا خیر. اما در قانون آنچه در نزد فقها (بدون تحقیق و به تبعیت از خلفای اموی و عباسی) مسلم شمرده شده، به اجرا درآمده است. بنابراین می‌توان نتیجه گرفت که پیش‌فرض قانون‌گذاران نیز در این امر همان پیش‌فرض اشتباه فقها مبنی بر منشأ شر و فساد بودن زنان و میل بی‌حد آنان به تبرج و بدن‌نمایی و به انحراف کشاندن جامعه بوده است. در حالی که این پیش‌فرض از اساس غلط است و نه از دین، بلکه از تحریفات و بدعت‌ها و احادیث ساختگی ناشی میشود. در این نوع نگاه، زنان مانند پنبه و مردان مانند آتش در نظر گرفته شده‌اند که هیچ‌کدام پیرو عقل نبوده و در مقابل وسوسه‌ها و شهوات ناتوان‌اند و توان و قدرت کنترل نفس خویش (در مردان جهت تحریک نشدن و کنترل نگاه و در زنان جهت پرهیز از خودنمایی و تبرج) را ندارند. در این نوع نگاه، برای آنکه مردان (که ضعیف‌النفس و به‌شدت و بسیار زودتحریک‌پذیر تلقی شده‌اند) به گناه نیفتاده یا زحمت خویشتن‌داری به خود ندهند، زنان باید حجاب و پوشش حداکثری را حفظ کنند و تمام بار مسئولیت و (در صورت بروز و ارتکاب گناه) تهمت بر دوش زنان است. شاهد آن در قوانین نیز این است که برای عدم حفظ پوشش بانوان جرم‌انگاری شده و ضمانت اجرای بسیار سختگیرانه‌ای (از جمله گشت ارشاد، حضور حجاب‌بان و امر به معروف و نهی از منکر زنان بدپوشش، جریمۀ نقدی و…) در نظر گرفته شده است، اما برای عدم کنترل نگاه و چشم‌چرانی، قوانین خاصی وجود نداشته و مجریان قانون برخوردی با چشم‌چرانان نمی‌کنند و این در صورتی است که طبق قرآن، حجاب چشم و غض بصر برای مردان اولی از حجاب تن و پوشاندن بدن برای زنان است.[60]
۷. لزوم اذن ولی در ازدواج دختر: در این زمینه نیز در میان فقها اختلاف نظر به چشم می‌خورد. شیخ مفید در احکام النساء[61]، سید مرتضی در الانتصار[62]، شیخ طوسی در تفسیر تبیان[63] ، ابن ادریس حلی در سرائر[64]، محقق حلی در شرایع[65]، علامه حلی در تذکره الفقهاء[66]، شهید اول در لمعه[67]، فاضل مقداد در التنقیح الرائع[68]، محقق ثانی در جامع المقاصد[69]، صیمری در تلخیص الخلاف[70]، صاحب جواهر در جواهر الکلام[71] و سید عبدالهادی شیرازی در تعلیقات عروه [72] به استقلال دختر بالغۀ رشیده در امر ازدواج و عدم لزوم اذن ولی قائل هستند. در مقابل، دیگر فقیهان، مانند شیخ صدوق در الهدایه[73] و شیخ طوسی و علامه بحرانی، معتقدند که دختران باکره باید برای ازدواج از ولی خود (پدر یا جد پدری) اجازه بگیرند. به‌عبارت دیگر، در اندیشۀ این فقیهان رضایت پدر بر رضایت دختر مقدم است و حتی در نظر افراطی‌تر، رضایت دختر شرط صحت عقد نیست و فقط اذن و رضایت پدر ملاک است.
در قوانین کشور ایران، مطابق مادۀ ۱۰۴۳ قانون مدنی، «نکاح دختر باکره اگرچه به سن بلوغ رسیده باشد، موقوف به اجازه پدر یا جد پدر او است…» همانطور که پیداست، در این زمینه نیز قانون از سختگیرانه‌ترین حکم فقهی برداشت شده است. البته در ادامۀ مادۀ قانون از شرایطی سخن به میان آمده که دختر در صورت بی‌اساس بودن مخالفت ولی می‌تواند مرد را به دادگاه معرفی کند و اذن بگیرد. اما واضح است که فرایندی طولانی و نفس‌گیر و طبق نظر اکثر فقهای امامیه نالازم است؛ چراکه دختر بالغۀ رشیده از نظر بسیاری از فقهای شیعه اختیاردار و مصلحت‌اندیش است و می‌تواند خود برای ازدواج خود تصمیم بگیرد.
۸. ولایت بر فرزند: بیشتر فقهای شیعه ولایت بر فرزند را حق انحصاری پدر و جد پدری دانسته‌اند و برای مادر در این زمینه حقی قائل نشده‌اند. در زمینۀ عدم ولایت مادر ادعای اجماع نیز شده است.[74] اما این اجماع در کتاب‌های قدیمی‌تر مانند انتصار، خلاف، غنیه و… دیده نمی‌شود و تنها در دو کتاب نهایه شیخ طوسی و وسیلۀ ابن حمزه به چشم می‌خورد.[75] حتی گفته شده که مادر حق تعیین وصی برای فرزند را هم ندارد و این حق فقط در اختیار ولی، یعنی پدر و جد پدری کودک، است.[76] اما در مقابل، فقهایی نظیر ابن جنید اسکافی معتقدند که مادر پس از فوت پدر، حق تعیین وصی را برای طفل دارد. همچنین علامه حلی در تذکره الفقهاء[77] بر این نظر است که اگر مادر به نفع فرزندش وصیت کند و غیر پدر و جد را مسئول ادارۀ آن کند، وصیت به مال صحیح است.
بنابراین اجماعی که بر این حکم ادعا شده، اولاً با وجود ابن جنید مخدوش است، ثانیاً در تمام کتب بر آن تصریح نشده و ثالثاً اگر اجماعی هم باشد، مدرکی است و فاقد اعتبار. ضمن اینکه اصل «کسی بر دیگری ولایت ندارد، مگر خلافش ثابت شود.» که در میان فقها رایج است، صحیح نبوده و در مورد محجورین که کودکان را نیز شامل میشود، اصل بر ولایت داشتن است و مادر نیز در شمول این اصل قرار می‌گیرد.[78]
در فقه پویا که عنصر زمان و مکان را در اجتهاد و استنباط احکام مؤثر می‌داند، جعل ولایت قهری برای مادر امکان‌پذیر است؛ زیرا حکم ولایت قهری از احکام تعبدی و صرفاً متعلق به اسلام نیست، بلکه از احکام عقلایی و بسیار وابسته به عرف و فرهنگ زمان است که در اسلام امضا شده و بر این اساس جزو احکام اصلی نیست که در همۀ زمان‌ها و مکان‌ها جوامع اسلامی ملزم به حفظ و رعایت آن باشند و اجازۀ تغییر آن با توجه به تغییرات زمانه و تغییرات فرهنگی هست. احکامی که وابسته به عرف هستند، باید در عرف زمان خود بررسی شوند و در عرف حال حاضر، برخلاف عرف عربستان زمان نزول قرآن که دادن حق ولایت به پدر و جد پدری مصداق عدل و عقل به شمار می‌رفت، محروم کردن مادر از این حق و تصمیم‌گیری در خصوص صلاح فرزند از مصادیق بی‌عدالتی محسوب میشود. افزون بر این، تشریع این حکم در زمان صدر اسلام و منحصر کردن این حق به پدر و پدربزرگ به‌علت ناآگاهی و ناتوانی زنان در امور مالی مربوط به کودک بوده و بدیهی است که زنانی که تا آن روز در امور اقتصادی هیچ تجربه و دانشی نداشته‌اند، نمی‌توانسته‌اند برای خود یا فرزندشان تصمیمات عقلانی بگیرند و صلاح و مصلحت را تشخیص نمی‌دادند. اما زنان امروزی با زنان آن دوران و زمان جاهلیت بسیار متفاوت‌اند و از علم و دانش و آگاهی بسیار برخوردارند، در انجام معاملات تبحر دارند و به‌سادگی فریفته نمی‌شوند، و صلاح و مصلحت را به‌خوبی تشخیص می‌دهند و می‌توانند تصمیمات عقلی و منطقی اتخاذ کنند. ضمن اینکه اگر بیش از پدر و پدربزرگ بر فرزند رحیم و شفیق و خیرخواه نباشند، کمتر هم نیستند. به‌علاوه، در نظام نوین خانواده سلطۀ مردانه و مردسالاری بسیار کمرنگ شده و با گسترش و جایگزینی خانوادۀ هسته‌ای با خانوادۀ گسترده، فرزندان دور از جد خود زندگی می‌کنند و جد پدری به اندازۀ مادر در امور کودک دخیل و در جریان نیست. بنابراین با توجه به اقتضائات فقه پویا، مادر می‌تواند در کنار پدر یا در نبود وی، ولی و اختیاردار امور فرزند باشد و بهترین و عاقلانه‌ترین تصمیمات را برای او بگیرد و در این زمینه قطعاً اولی از پدربزرگ (جد پدری) است.[79] از جمله فقیهانی که براساس اجتهاد پویا به ولایت مادر حکم داده‌اند و آن را مقدم بر ولایت جد پدری دانسته‌اند، صانعی در فقه و زندگی[80] است.
در قوانین کشور ایران، مادۀ ۱۵ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ در زمینۀ ولایت تحولی به وجود آورد و این حق را برای مادر نیز محترم شمرد: «طفل صغیر تحت ولایت قهری پدر خود می‌باشد. در صورت ثبوت حجر یا خیانت یا عدم لیاقت او در ادارۀ امور صغیر یا فوت پدر، به تقاضای دادستان و تصویب دادگاه شهرستان، حق ولایت به هریک از جد پدری یا مادر تعلق می‌گیرد…» اما شورای انقلاب در سال ۱۳۵۸ طی مادۀ واحده‌ای این قانون را ملغی اعلام کرد و در نتیجه، بسیاری از کمبودها و نقص‌های قانون ولایت بر فرزند که در قانون حمایت خانواده رفع و اصلاح شده بود، دوباره ایجاد شد. مادۀ ۱۱۹۴ قانون مدنی در این باره مقرر کرده است «پدر و جد پدری و وصی منصوب از طرف یکی از آنان ولی خاص طفل نامیده میشود.» در این مورد البته این قول مشهور و اجماعی فقهای امامیه بوده است. اما همانطور که بیان شد، می‌توان با اقتضائات و استدلالات فقه پویا حق ولایت را برای مادر قائل شد. اما قانون‌گذاران تاکنون تمایلی به پیروی از اجتهاد پویا نشان نداده‌اند.
در زمینۀ تعیین وصی نیز، قانون مدنی در مادۀ ۸۶۰ به پیروی از قول سختگیرانۀ برخی فقها مقرر داشته: «غیر از پدر و جد پدری کس دیگری حق ندارد بر صغیر وصی تعیین کند.» در صورتی که این حکم اختلافی بوده و برخی از فقها، مانند علامه حلی چنین حقی را برای مادر قائل شده‌اند.
درنهایت اینکه در فقه امامیه امکان عزل ولی به‌سبب قصور، خیانت، اعتیاد و… وجود دارد؛ اما چنین حقی برای حاکم یا قاضی در عزل ولی ناصالح در قانون مدنی پیش‌بینی نشده است و ولی، پدر یا جد پدری، اختیار تام بر مال و حتی جان کودک دارد.
۹. دیه: میزان دیۀ زنان در نظر بسیاری از فقها، مانند صاحب جواهر در جواهرالکلام[81] و صاحب ریاض المسائل[82] و شیخ طوسی در الخلاف[83]، نصف دیۀ مردان است. بر این نابرابری ادعای اجماع نیز شده است. اما مقدس اردبیلی در مجمع الفائده و البرهان[84] بر این اجماع تردید روا داشته است و نیز کمتر بودن دیۀ چهار انگشت از دیۀ سه انگشت زن را (به دلیل آنکه از ثلث دیه بیشتر میشود) غیر عقلانی توصیف کرده است. در اصل، حکم تنصیف دیۀ زن نص قرآنی ندارد و آیات مربوط به دیه در قرآن اطلاق دارد[85] و این حکم از فهم فقهای سنتی از روایات سرچشمه گرفته است. اما در مقابل ایشان، صانعی در فقه و زندگی[86]، جناتی در ادوار فقه[87] و صادقی تهرانی در کتاب نگرشی جدید بر حقوق بانوان در اسلام[88] از جمله فقیهان معاصری‌اند که دیۀ زن را با دیۀ مرد برابر می‌دانند.
همانطور که در مورد ولایت نیز ذکر شد، دیه از احکام تشریعی و تأسیسی اسلام نبوده و از احکام امضایی است که پیش از اسلام هم وجود داشته است و وابسته به عرف و فرهنگ زمانه است. بنابراین با اصول اجتهاد پویا و وجود ادله‌ای همچون اطلاق آیات، برخی روایات مبنی بر برابری، اصل پذیرفته‌شدۀ عادلانه بودن احکام، برابری نقش اقتصادی زن و مرد در اجتماع (اکنون بسیاری از زنان از نظر اقتصادی مولدند و اگر هم نباشند، اهمیت خانه‌داری از نظر اقتصادی کمتر از کار مردان در خارج از خانه نیست و نظریۀ جبران خسارت مالی در زمانی که زن خانواده از دنیا می‌رود نیز صادق است؛ چراکه فقدان زن هم خسارت مالی فراوانی محسوب میشود)، عنصر بازدارندگی، ماهیت حق‌الناسی دیه و…[89]، می‌توان نتیجه گرفت که در وضعیت اجتماعی و فرهنگی کنونی، راه برای اجتهاد و حکم به برابری دیه و قصاص زن و مرد باز است و بر قانون‌گذاران نیز لازم است که از استنباط‌های عقلایی و عرفی فقهای معاصری همچون صانعی و جناتی و تهرانی که براساس اصول فقه و اجتهاد پویا حکم داده‌اند و عنصر زمان و مکان و تغییرات عرفی و فرهنگی را در نظر گرفته‌اند، تبعیت کرده و در قوانین بازنگری کنند. چنان‌که در خصوص دیۀ تصادفات رانندگی چنین اتفاقی افتاده است. اما در زمینۀ جرائمی چون قتل یا ضرب و جرح، قانون مجازات اسلامی ایران در مادۀ ۵۵۰ مقرر داشته: «دیۀ قتل زن نصف دیۀ مرد است.» دیۀ اعضا نیز تا یک‌سوم برابر است و اگر از یک‌سوم تجاوز کند، همچنان دیۀ زن را نیم دیۀ مرد محاسبه می‌کنند. در این زمینه، نظر قانون‌گذاران همچنان بر نظر فقهای متقدم سنتی استوار است و براساس فتاوای جدیدتر و سازگارتر با عقل و عدل و آیات قرآن و عرف امروزی، به‌روزرسانی نشده است.
۱۰: خیانت زن به شوهر (زنای زن شوهردار): در زمینۀ خیانت جنسی، قرآن به مردانی که ادعا می‌کنند همسرشان چنین کاری کرده، دستور می‌دهد که چهار شاهد بیاورند یا چهاربار قسم بخورند و در نوبت پنجم بر خود لعنت فرستند اگر از دروغ‌گویان باشند. بر زن هم همین حق وجود دارد که چهار بار قسم بخورد که این کار را نکرده و در نوبت پنجم بر خود لعنت فرستد اگر از دروغ‌گویان باشد[90] که در اصطلاح فقه به آن «لعان» گفته میشود. فقهایی نظیر خمینی در تحریرالوسیله بر این نظرند که در صورت جاری کردن شهادت و لعان، زن و مرد فوراً از یکدیگر جدا میشوند. اگر هم زن از شهادت و لعان خودداری کند (جرم را بپذیرد)، سیستم قضا (نه شوهر) حد را بر او جاری می‌کند. شهید ثانی در الروضه البهیه[91]، مقدس اردبیلی در در مجمع الفائده و البرهان[92]، ابن فهد حلی در المهذب[93]، محقق حلی در شرایع الاسلام[94] و علامه حلی در ارشاد الاذهان[95] معتقدندکه هرگاه شوهری همسرش را با مرد دیگری در حال زنا دید و آن دو را به قتل رساند، از نظر اخلاقی گناهی مرتکب نشده است؛ اما از نظر ظاهری و حقوقی قاتل بازخواست میشود. در نتیجه باید قصاص شود، مگر آنکه برای اثبات ادعای خود شاهد بیاورد یا ولی دم ادعای او را تصدیق کند. بنابراین می‌توان ادعا کرد که قول مشهور فقها بر این است که شوهر در صورت ارتکاب قتل بدون اقامۀ دلیل و شاهد، مستحق قصاص است. این حکم فقها نیز مانند حکم تنصیف دیه پشتوانۀ قرآنی ندارد و چنانچه مشاهده شد، در قرآن فقط صحبت از اثبات جرم در پیشگاه قاضی است و نه مجازات به دست خود شوهر. فقها حکم مبرا بودن شوهر از گناه و مجازات اخروی را به پشتوانۀ روایات بیان کرده‌اند. اما در هر صورت سخنی از مبرا بودن از مجازات دنیوی به میان نیاورده‌اند، مگر اینکه قاتل سند و دلیلی برای اثبات جرم همسر ارائه کند. بنابراین در کلام فقها و همچنین در روایات اصل بر مجرم بودن شوهر و قصاص است، مگر با وجود شاهد یا تصدیق اولیای دم.
قانون مرتبط با این حکم، مادۀ ۶۳۰ قانون مجازات اسلامی است که در این خصوص مقرر داشته است «هرگاه مردی همسر خود را در حال زنا با مرد اجنبی مشاهده کند و علم به تمکین زن داشته باشد، می‌تواند در همان حال آنان را به قتل برساند.» در این قانون ابهام جدی وجود دارد و هیچ سخنی از ارائۀ مدرک و بینه توسط شوهر قاتل گفته نشده است. یک بار دیگر قانون‌گذار از فقه سنتی نیز پیشی گرفته است و حکمی اخلاقی را که مربوط به آخرت است، در حقوق جزا وارد کرده است و در خصوص لزوم اقامۀ شاهد و بینه سکوت کرده است. بنابراین در قانون اصل بر معافیت است بدون ارائۀ مدرک یا تصدیق ولی دم. در زمینۀ مجازات خیانت سیاق آیات قرآن بر این اصل قرار گرفته که تا حد امکان از مجازات دوری شود؛ چراکه اقامۀ چهار شاهدی که عمل زنا را دیده باشند، عملاً ناممکن است و هیچ شخصی در برابر دیدگان چهار نفر مبادرت به انجام چنین گناهی نمی‌کند. بنابراین لزوم اقامۀ شهود در واقع مانع تراشی برای اثبات این جرم است و خداوند در سورۀ نور خواسته است با طرح قسم‌های پی‌درپی و لعان قضیه را فیصله دهد. اما فقها پا را پیش‌تر گذاشته‌اند و قتل را با وجود ارائۀ شاهد یا تصدیق ولی دم،مجاز شمرده‌اند. حال قانون‌گذار از این هم فراتر رفته و قتل را حتی بدون ارائۀ شاهد و اثبات گناهکاری مقتول، جایز دانسته است.
۱۱. ریاست شوهر در خانه و اطاعت زن از شوهر: این تلقی فقهی از وظایف و اختیارات شوهر در خانواده برگرفته از قرآن (آیۀ ۳۴ سورۀ نساء[96]) و پاره‌ای از روایات است که اکثراً دچار ضعف در سند هستند یا اطلاق آن‌ها در خصوص ریاست همه‌جانبۀ مرد یا اطاعت همه جانبۀ زن محل اشکال و ایراد است و یا ناظر به موقعیتی خاص هستند و نباید به عموم زوج ها تسری داده شوند[97]. اما در مورد حدود و شرایط آن در میان فقها اختلاف نظر به چشم می‌خورد. در این زمینه، سه دیدگاه کلی در میان فقها رایج است:
دیدگاه نخست که سختگیرانه‌ترین نوع است، اطاعت شوهر را در همۀ امور، اعم از مظاهر فردی و شخصی و همسری، بر زن لازم می‌داند. زیرا قائل به ولایت مطلق و سیطرۀ کامل شوهر بر زن است. در این دیدگاه مرد بر همسر خویش سلطۀ همه‌جانبه دارد و حق دارد او را از هرکاری منع کند. از جمله قائلان به این دیدگاه مقدس اردبیلی[98]، موسوی خویی[99] و شیخ طوسی[100] هستند که سلطۀ همه جانبه و برتری مطلق مرد بر زن را نه‌تنها در امور خانوادگی (که مد نظر آیۀ قرآن بوده)،بلکه حتی تمام شئون زندگی اجتماعی و سیاسی و اقتصادی می‌پذیرند و معتقدند که جنس مردان به‌طور کلی بر جنس زنان برتری و ولایت دارند. اما با توجه به سیاق آیات سورۀ نساء که پیش و پس از آیۀ ۳۴ آمده و نیز قراینی که در ادامۀ همین آیه آمده (مانند انفاق، لزوم اطاعت از مرد در روابط زناشویی و حفظ حریم او در غیابش و تنبیه همسر ناشزه)، معلوم میشود که حکم قوامیت صرفاً در محدودۀ روابط زوجین معنا پیدا می‌کند و دلالتی بر برتری تمام مردان بر تمام زنان ندارد. ضمن اینکه در محدودۀ روابط زوجیت نیز قوامیت به‌معنای سلطۀ همه جانبه نیست. چرا که طبق تعریف فقهی از نشوز، نشوز زن صرفاً خودداری از وظایف واجب (رابطۀ جنسی و طبق برخی تعاریف خروج از منزل) است و نه سرپیچی از هر نوع دستوری. اگر قوامیت کلی بود و هرنوع سرپیچی نشوز محسوب می‌شد، آیه‌ای دربارۀ نشوز مردان مطرح نمی‌شد (۱۲۸ نساء[101]) و نیز آیه‌ای دربارۀ شقاق طرفین و حکمیت خانوادۀ دو طرف نازل نمی‌شد (۳۵ نساء[102]). از این دو آیه چنین برمی‌آید که اولاً مرد نیز در مقابل زن وظایفی دارد که باید انجام دهد و عدم انجام آن‌ها موجب نشوز وی میشود و دوماً هرنوع ناسازگاری نشوز زن محسوب نمی‌شود و زن مجبور به انجام تمام دستورات شوهر به‌صرف ریاست و ولایت او نیست و قوامیت باید در همان محدودۀ نشوز تعریف و محدود شود. بنابراین این دیدگاه افراطی در خصوص گسترۀ ریاست شوهر با آیاتی که استقلال مالی زن و حق پافشاری بر مواضع خود در قبال شوهر و شقاق را به رسمیت می‌شناسد و وظایفی را برای مرد در نظر می‌گیرد که کوتاهی از آن‌ها موجب نشوز میشود ([103]۳۲ و ۳۵ و ۱۲۸ نساء) و آیاتی که حاوی توصیه‌های اخلاقی در رابطۀ مردان با زنان‌اند (۱۹ نساء[104]) ناهمخوان‌اند. افزون بر این چنین تلقی از قوامیت و قائل بودن به ولایت و ریاست کامل مرد بر زن، با حقوق مسلم زن که در تمام کتب فقهی به آن‌ها اشاره شده (مانند حق حبس، حق تصرف در اموال خود، حق داشتن خادم در صورت نیاز، حق اجتناب از انجام امور منزل و آشپزی و…)، در تناقض قرار دارد.
دیدگاه دوم اطاعت شوهر را معادل تمکین خاص (روابط جنسی) و عام (پذیرش ریاست شوهر بر خانواده و امور فرزندان و نیز خروج از منزل) می‌داند. تفاوت تمکین عام با اطاعت مطلق در این است که در تمکین عام زن باید مدیریت و ادارۀ امور خود و فرزندان از سوی شوهر را تا جایی بپذیرد و بر آن گردن نهد که در چهارچوب مصالح خانواده باشد. در غیر این موارد، زن ملزم به اطاعت بی‌چون‌وچرا نیست. ریاست مرد نیز محدود به حفظ شئون م مصالح خانواده و همسر است و بدون دلیل منطقی نمی‌تواند همسرش را از فعالیت‌های روزمره و معاشرت‌هایش منع کند. از قائلان به این دیدگاه صاحب جواهر[105] و از میان فقهای معاصر نیز خمینی[106]، بهجت و سیستانی[107] هستند که مدعی‌اند زن حق ندارد بدون اذن شوهر خود از منزل خارج شود، ولو اینکه خروج او با حق استمتاع شوهر منافات نداشته باشد. اما از آنجایی که انجام بسیاری از فعالیت‌ها مستلزم خروج از منزل است، تقیید خروج زن از منزل به اذن همسر در عمل به این می‌انجامد که انجام تمام آن فعالیت‌ها نیز نیازمند اجازۀ شوهر است و بدین گونه دایرۀ اختیارات و آزادی‌های زن با قید اجازه برای خروج از منزل، بسیار محدود میشود. این رویکرد کلی‌نگر و سختگیرانه دیدگاه مشهور فقهای امامیه است؛ اما فقهای معدودی، مانند موسوی خویی[108]، لزوم اذن شوهر برای خروج از منزل را در مواقعی لازم شمرده‌اند که خروج زن با حق استمتاع شوهر در تنافی باشد و در صورت نبود شوهر در منزل، این حق منتفی است.
سومین و آخرین دیدگاه اطاعت شوهر را در تمکین خاص و امور جنسی محدود و منحصر می‌کند. با این دلیل و استناد که مهم‌ترین مدرک شرعی برای ریاست شوهر بر همسر طبق آیۀ ۳۴ سورۀ نساء، پرداخت نفقه است و تکلیف انفاق همسر صرفاً در صورت وجود رابطۀ زوجیت بر ذمۀ شوهر قرار می‌گیرد. از قائلان به این دیدگاه فضل‌الله است که می‌گوید: «برخی مصداق ریاست مرد بر زن را توسعه می‌دهند تا شامل هرچیزی بشود؛ به‌طوری که مرد قائم به کارها و امور مختلف زن شود و زن هیچ ولایت و ریاستی بر امور خویش نداشته باشد. اما ریاست در مفهوم مورد نظر ما شامل هرچیزی نمی‌شود؛ بلکه مختص به دایرۀ زوجیت و رابطۀ همسری است.»[109]
بنا بر مطالب گفته‌شده، آنچه تمام فقها بر آن اجماع دارند، اطاعت زن از شوهر در محدودۀ روابط زناشویی (تمکین خاص) است و در دیگر امور زندگی (حتی لزوم اطلاق اذن خروج زن از منزل) اجماعی حاصل نشده است. بنابراین سرپرستی مرد در خانواده و ادارۀ امور اجرایی خانواده، منافاتی با حقوق و آزادی و استقلال زن ندارد. ضمن اینکه این مدیریت فضیلت و برتری خاصی را برای مردان به همراه ندارد. زیرا شارع مقدس دو علت یا شرط برای این قوامیت و ریاست مقرر داشته است (برتری فیزیکی و جسمانی مرد در کنار محدودیت‌های جسمانی زن در دوران قاعدگی و بارداری و زایمان و نیز انفاق) که هرکدام از بین برود، قوامیت و سرپرستی نیز منتفی میشود. این‌گونه سرپرستی ربطی به تفاوت‌های عقلی زنان و مردان و برتری عقلی مردان و غلبۀ عواطف در زنان ندارد. زیرا در مردان نیز قوۀ خشم و غضب به‌مراتب بیشتر است که بیش از احساسات دیگر عقل را زایل و در حجاب می‌کند. بدین ترتیب می‌توان گفت شوهر رئیس و حاکم زن نیست که امر و دستورش در هر شرایطی لازم‌الاجرا باشد. بلکه سرپرست و قائم بر انجام امور همسر خویش است و بسیاری از حقوقی که برای مرد شمره شده (مانند منع زن از خروج از منزل، اعتکاف و روزۀ مستحبی) در راستای حق جنسی او است و نه به دلیل ریاست او بر زن؛ چراکه هریک از این کارها ممکن است با حق تمتع جنسی مرد در تنافی قرار بگیرد. بنابراین شوهر حق ندارد زن را از انجام اموری منع کند که منافی حق تمتع جنسی او نیست.[110]
مادۀ قانونی مرتبط با این موضوع فقهی، مادۀ ۱۱۰۵قانون مدنی است که مقرر کرده «ریاست خانواده جزء خصایص شوهر است.» همانطور که پیداست، این واژه بسیار کلی و مبهم بیان شده و حدود و شرایطی برای آن لحاظ نشده است (علی‌رغم اینکه در قرآن برای سرپرستی مرد بر خانواده دو شرط گفته شده است). به‌ویژه از این جهت که هم در فقه و هم قانون، حقوقی برای زن در نظر گرفته شده است (همانند حقوق و اختیارات مالی، حق حسن معاشرت، حق قسم، حق استقلال در سکونت، حق مضاجعه، حق رعایت شأن زن در پرداخت نفقه و حق حبس که خود به‌تنهایی ثابت می‌کند که اطاعت در غیر استمطاع مورد نظر شارع نبوده است) و آزادی و استقلال زن در امور مالی که چنین مفهومی از ریاست را که مستعد برداشت‌های گوناگون از این واژه است، دچار ابهام و پیچیدگی بیشتری می‌کند و گاه ممکن است در تضاد با این ریاست واقع شود. بنابراین به کار بردن واژۀ «ریاست» که در عرف دارای بار معنایی حاکمیت،سلطنت و دستور دادن است، آن هم با این شکل کلی و مطلق و بدون هیچ قید و شرطی در قانون مدنی مشکلاتی را در تفسیر این ماده ایجاد می‌کند و برای مرد اختیاراتی را به همراه دارد که بسیار بیش از حقوق گفته‌شده در قرآن و روایات صحیح‌السند است و ممکن است با حقوق مسلم زوجه که در فقه نیز بدان‌ها اشاره شده، در تضاد قرار بگیرد. در این مورد نیز قانون از نظر افراطی فقهای دستۀ اول پیروی کرده و ریاست بی‌قید و شرط مرد در خانواده را پذیرفته است. به هر روی شایسته است که با توجه به اقتضائات پویایی در فقه و قانون و ملازمت آن‌ها با عرف جوامع، چنین واژۀ مبهم پراشکالی با واژه‌های مناسب‌تری همچون سرپرست یا مدیر جایگزین شود و از شکل حق به تکلیف و مسئولیت در قیام به مدیریت خانواده و تذمین معاش و رفاه اعضا تغییر یابد.
موارد دیگری نیز در فقه وجود دارد که اختلاف نظر در آن به چشم می‌خورد اما در قانون در مورد آن چیزی گفته نشده و در عرف همچنان پایبندی به چنین نظرات سختگیرانه‌ای دیده میشود. این موارد عبارت‌اند از: حدود اختیار شوهر در منع زن از نذر و قسم، لزوم مرد بودن کسی که نماز میت می‌خواند و عدم کفایت نماز زنان بر مردان و توهین‌آمیز بودن این مورد، حرمت نگاه زن به مرد در خواستگاری علی‌رغم جواز نگاه مرد به زن، عورت بودن صدای زن و نهی زنان از خوانندگی، تفاوت کیفیت تطهیر متنجس از بول پسربچه و دختربچه شیرخوار و… .
همانطور که پیش‌تر گذشت، تقریباً در ۹۵درصد موضوعات، میان فقها اختلاف نظرهای اساسی دیده میشود. آن ۵درصدی هم که در آن‌ها اجماع به چشم می‌خورد، یا اجماع مدرکی است و فاقد اعتبار لازم یا مربوط به عرف زمان نزول قرآن بوده و طبق موازین اجتهاد پویا می‌توان برخلاف اجماع عمل کرد و حکم داد و قانون تصویب کرد (مانند دیه و ولایت بر فرزند). بنابراین، فقط شدت سختگیری‌ها در مورد زنان در میان فقها متفاوت است و اصل نگاه منفی و تحقیرآمیز آنان به زنان و «دیگری» دانستن آنان در مقابل مردان که اصل موضوع احکام هستند، بر جای خود باقی است. از استدلال‌هایی که فقها برای احکام خود بیان کرده‌اند، می‌توان این نکته را دریافت که در ذهن آنان پیش‌فرض‌ها و تلقی‌های خاصی در زمینۀ شخصیت و فلسفۀ آفرینش زنان وجود داشته است که همانا خلق زن از دندۀ چپ مرد و به‌جهت اطاعت از مرد بوده است که البته در آموزه‌های قرآن چنین چیزی وجود ندارد و چنین تفسیری از خلقت زن در آموزه‌ها و کتاب‌های یهود به چشم می‌خورد که تحت عنوان اسرائیلیات وارد کتب روایی و فقهی اسلام شده است[111]. چنین تفسیری از خلقت زن در روایات نیز دیده میشود و به امام صادق (ع) منسوب شده است[112]. فقها با چنین پیش‌فرضی با آیات قرآن و روایات برخورد کرده‌اند و با احادیث نیز برخوردی گزینشی داشته‌اند و احادیث را دستچین کرده‌اند. احادیث مربوط به حقوق مردان را به حکم فقهی تبدیل کرده و احادیث مربوط به حقوق زنان را نادیده گرفته یا نوعی توصیۀ اخلاقی در نظر گرفته‌اند. برای مثال، در کلام امام محمد باقر (ع) آمده است که زنان نیز مانند مردان تمایل دارند مردان خود را آراسته ببینند و حق هم‌خوابی بر آنان دارند. اما فقها چنین حقی را صرفاً چهارماه یک‌بار در نظر گرفته‌اند؛ در حالی که حق مرد را دائمی و همیشگی و واجب دانسته‌اند. نکتۀ دیگر اینکه اکثر روایات زن‌ستیزانه و توهین‌آمیز دربارۀ شخصیت و حقوق زنان نیز که مورد استفاده و استناد فقها بوده برای صدور حکم، ضعیف و مجعول است[113] و از تحریفات یهودیان، خلفای اموی و عباسی، تعصبات جاهلی مردان عرب و ورود نظرات منفی اقوام دیگر به‌ویژه یونانیان و ارسطو ناشی میشود و به‌علت رواج نهضت ترجمه به اسلام راه یافته است[114]. در نتیجه، حتی سهل‌گیرانه‌ترین احکام فقهی در خصوص زنان نیز خالی از ایراد و اشکال نیست و از چنین پیش‌فرض‌های ذهنی نشأت گرفته که ناشی از تحریفات و اسرائیلیات است. تا چه رسد به احکام سختگیرانه و ظالمانه.
اما نکتهٔ بسیار مهم و تأمل‌برانگیز این است که چنانچه مشاهده شد، تقریباً در همهٔ موارد اختلافی، سختگیرانه‌ترین و زن‌ستیزانه‌ترین حکم به قانون تبدیل شده است. در این مورد می‌توان این‌ها را مثال زد: ارث‌بری زن از شوهر، تصدی مناصب دولتی و حکومتی، حق تأدیب و حتی کشتن زن در صورت نشوز و خیانت، لزوم اذن ولی در ازدواج دختر بالغۀ رشیده و نیز اختیار مرد در منع زن از کار و تحصیل و خروج از کشور. تمام این قوانین برگرفته از تندروانه‌ترین احکام فقهی است؛ آن احکام هم برگرفته از روایات ضعیف‌السند و جعلی و نیز تحریفات تاریخی است که در طول خلافت امویان و عباسیان بر اسلام عارض شده.
نتیجه‌گیری
در این نوشتار، به‌لحاظ تاریخی و تطبیقی احکام فقهی مربوط به زنان را بررسی کردیم و با قوانین موجود در ایران تطبیق دادیم. سیر تاریخی در اقوال و احکام فقهی به‌خوبی این واقعیت را بازنمایاند که میان فقها، اختلاف نظر و عقیده فراوان است و کمتر موضوعی یافت میشود که ۱۰۰درصد فقها بر آن اجماع حاصل کرده باشند. این اختلاف نظر در موضوعات مختلفی وجود دارد از جمله کفایت جمیع اغسال از وضو، موسیقی و غنا، شرطیت ایمان و اسلام در حرمت غیبت و…؛ اما به‌طور ویژه در موضوعات مربوط به زنان بیشتر به چشم می‌آید. زیرا این احکام بسیار چالش‌برانگیز است و جای سؤال و ابهام فراوان دارد و باعث شده عده‌ای اسلام را دینی زن‌ستیز معرفی کنند یا کسانی که معتقدند اسلام به هیچ عنوان دچار تحریف و تبدیل نشده، چنین احکام ظالمانه‌ای را توجیه کنند و موجب ابقای آن از طریق قانون یا عرف شوند. اما در این زمینه، توجه به چند نکته بسیار مهم است و چه بسا مشکلات بسیاری را حل کند:
نخست اینکه میان دین و سنت دینی تفاوت وجود دارد و نباید هر سنت دینی را که خلفا، حکما، فقها و علما پایه‌گذاری کرده و بسط داده‌اند، حکم و سخن بلاتبدیل خداوند دانست و تغییر در آن را بدعت به شمار آورد.
دوم اینکه در پیچ‌وخم‌های تاریخی و در دوران‌های مختلف (از قرن اول هجری و پس از شهادت پیامبر (ص) تا دوران خلفای اموی و عباسی و نیز پادشاهان صفوی و…)، فقها بسیار تحت تأثیر شرایط اجتماعی و فرهنگی و سیاسی زمانۀ خود قرار گرفته‌اند و احکامشان منطبق با زمانۀ خود بوده است (صانعی، ج۵: ۱۱ و ۱۲).
سوم اینکه احادیث و روایات پیامبر (ص) و ائمه (ع) که یکی از منابع اصلی و ادلۀ اربعه (در کنار قرآن و سنت و اجماع) برای صدور احکام فقهی است، بسیار دچار تحریف و جعل شده‌اند. مستند این ادعا کلام خود معصومان است که به پیروان خود سفارش اکید کرده‌اند که احادیثشان را بدون ارائه به قرآن و سنجیدن با عقل، نپذیرند.[115] در دوران پیشامدرن که ابزارهای الکترونیک و نرم‌افزارهای مختلف برای سنجش منبع‌شناسانه و اعتباریابی احادیث وجود نداشت، تشخیص احادیث صحیح و معتبر از احادیث ضعیف و جعلی بسیار سخت بود. اما امروزه با وجود چنین ابزارهای سنجش دقیقی، مشخص شده است که بسیاری از احکام مربوط به زنان دچار ضعف سند هستند[116]. اما همچنان چنین احادیثی منبع و مرجع احکام قرار می‌گیرند و بازنگری در آن‌ها صورت نگرفته است.
در نتیجه فقه سنتی زن‌ستیزانه‌ترین تفسیر از قرآن (اسرائیلیات)، ظالمانه‌ترین احادیث و روایات (جعل‌شده یا مطابق با سیرهٔ حکومتی خلیفهٔ دوم و خلفای اموی و عباسی) و نیز پیش‌فرض‌های ذهنی مردسالارانهٔ فقها (ناشی از زمینه و زمانهٔ زیست آنان) را مبنای احکام قرار داده است. چنین فقهی قطعاً در زمان حال بی‌اعتبار است و فقه پویا که عنصر زمان و مکان و فرهنگ زمانه را نیز در اجتهاد دخیل می‌داند، باید جایگزین این فقه سنتی پراشکال شود.
در نتیجه، قانونی هم که چنین فقهی، بلکه سختگیرانه‌ترین احکام چنین فقهی، را مبنای قانون‌گذاری قرار داده و نمی‌خواهد تغییرات زمانه را بپذیرد، به طریق اولی بی‌اعتبار است. چراکه فقها در دورانی می‌زیسته‌اند که چنان نگرش‌هایی به زن طبیعی بوده و حتی خود زنان پذیرای آن بوده‌اند. پس خیلی از احکامشان توجیه‌پذیر است.
اما قانون‌گذاران و اجراکنندگان فعلی تغییرات زمانه را می‌بینند و تغییری در اصل قوانین (مانند قانون ارث همسر، دیه، تصدی مناصب حکومتی و قضا، ولایت، پوشش و…) صورت نمی‌دهند. برای قوانین ظالمانهٔ فعلی (برای مثال در خصوص اجبار حجاب و حرام شرعی و سیاسی دانستن آن که هیچ پشتوانهٔ دینی و حتی فقهی ندارد) و شیوهٔ اجرای ظالمانه‌تر آن (گشت ارشاد، تهدید و ارعاب، جریمهٔ نقدی و غیرنقدی و حتی گاه غیرانسانی و ناسازگار با کرامت نفس)، جز منفعت‌طلبی جنسیتی و ترس از آزادی زنان و به‌خطرافتادن قدرت و اقتدار مردسالاری، هیچ توجیهی نمی‌توان یافت. قوانینی که منشأ آن‌ها تحریفات یهودیان و بدعت‌های خلفای ظالم قرون اول بوده، به هیچ وجه لازم‌الاجرا نیست. سرپیچی از چنین قوانینی عین عقلانیت، مدنیت و حریت است.
بنابراین بر قانون‌گذاران لازم است که همانطور که در خصوص دیۀ حوادث رانندگی، احکام مربوط به طلاق و… تغییرات و اصلاحاتی در قانون صورت داده‌اند، در زمینۀ ولایت بر فرزند، دیۀ قتل و جراحت اعضا، حق تصدی مناصب حکومتی و پوشش زنان نیز طبق دستورالعمل‌های اجتهاد پویا پیش روند و اصلاحات و تغییرات متناسب با عرف و فرهنگ حال حاضر را اعمال کنند. چراکه منابع قانون‌گذاری متنوع‌اند و تنها فقه منبع تدوین قانون نیست؛ بلکه عرف نیز از منابع مهم قانون‌گذاری محسوب میشود که بی‌توجهی به آن در تدوین قوانین حوزۀ زنان، مسائل اجتماعی فراوانی به بار آورده و به تبعیض جنسیتی و نارضایتی زنان می‌انجامد.
از سوری دیگر باز کردن راه برای زنان جهت رسیدن به مقام افتاء می‌تواند بسیاری از مشکلات ناشی از فقه سنتی را حل کند. چراکه تاکنون تمام فقها و مراجع تقلید مردان بوده‌اند و با دیدی یک‌جانبه‌نگر و مردانه به قرآن و روایات و سیره و سنت معصومین نظر کرده‌اند و برداشتشان از منابع مردانه بوده است و نتوانسته‌اند نیازها و حقوق زنان را آنطور که شایسته است، ببینند. از دلایل مهم این واقعیت که تأکید فقهی بر حق جنسی مرد بسیار زیاد است، اما چنین تمرکز و توجه و تأکیدی بر حق زن (چه جنسی و چه مالی) صورت نگرفته، همین است که تمام فقها مرد بوده‌اند و خواسته یا ناخواسته روایات در خصوص حقوق مردان را بیشتر دیده‌اند و طبق آن‌ها حکم فقهی صادر کرده‌اند، اما روایات ناظر بر حقوق زنان را نادیده گرفته و منشأ صدور حکم قرار نداده‌اند یا آیات قرآن را کاملاً به نفع مردان تفسیر کرده‌اند و از آن‌ها برای تثبیت حقوق مردان در خانواده و اجتماع بهره گرفته‌اند. در صورتی که تفاسیر جدیدتر (مانند تفسیر علامه فضل‌الله) از اعتدال جنسیتی بیشتری برخوردارند. بنابراین ورود زنان به عرصۀ افتاء و مرجعیت می‌تواند تا حد زیادی فقه مردسالارانه را با دیدگاهی زنانه تعدیل کند.
[1]. کارشناس ارشد پژوهش علوم اجتماعی، پژوهشگر جامعه‌شناسی دین و حقوق زنان در اسلام. Salehimina685@gmail.com
[2]. موسوی عقیقی، محمد، زنان در آرای فقهی (پژوهشی گزارشی پیرامون نگرش فقه اسلامی به حقوق زنان)، تهران: مؤلف، ۱۳۹۸ش.
[3]. مهریزی، مهدی، شخصیت و حقوق زن در اسلام، تهران: انتشارات علمی و فرهنگی، ۱۳۹۱ش.
[4]. میرخانی، عزت‌السادات، تاریخ تحول حقوق زن در اسلام، تهران: دانشگاه امام صادق، ۱۳۹۸ش، جلد ۱.
[5]. پویافر، محمدرضا، فراتحلیل پژوهش‌های آسیب‌های اجتماعی، تهران: دانشگاه علوم انتظامی امین، ۱۴۰۰ش.
[6]. احمد بن محمد مهدی نراقی، مستند الشیعه، قم: مؤسسۀ آل البیت، ۱۴۱۵ق، ج ۱۹، ص۳۶۷
[7]. ابی جعفر محمد بن حسن (شیخ طوسی)، الخلاف، قم: مؤسسۀ نشر اسلامی، ۱۳۸۵ق، ج ۴، ص۱۱۶
[8]. محمد بن علی طوسی (ابن حمزه)، الوسیله، قم: مکتب آیت‌الله مرعشی، ۱۴۰۸ق، ص۳۹۱.
[9]. نجم الدین جعفر بن حسن بن یحیی (محقق حلی)، شرائع الاسلام، قم: اسماعیلیان، ۱۴۰۳ق، ص ۲۸-۲۹.
[10]. محمد بن محمد بن نعمان (شیخ مفید)، المقنعه، قم: مؤسسه نشر اسلامی، ۱۴۱۷ق، ص ۶۸۷.
[11]. علی بن حسین موسوی (سید مرتضی)، الانتصار فی انفرادات الامامیه، قم: مؤسسۀ نشر اسلامی، ۱۴۱۵ق، ص ۵۸۵.
[12]. ابی حنیفه نعمان بن محمد المغزلی (قاضی نعمان)، دعائم الاسلام، بیروت: دارالاضواء، ۱۴۱۶ق، ج ۲: ص۳۷۳.
[13]. محمد بن محمد بن نعمان (شیخ مفید)، المقنعه، قم: مؤسسه نشر اسلامی، ۱۴۱۷ق، ۶۹۱.
[14]. ابو جعفر محمد بن علی بابویه (شیخ صدوق)، من لایحضره الفقیه، تهران: دارالکتاب الاسلامیه، ج۴، ۱۳۴۸ش، ص۱۹۲.
[15]. جمال الدین حسن بن یوسف (علامه حلی)، ارشاد الاذهان الی احکام الایمان، قم: جامعه مدرسین، ۱۴۱۰ق، ج ۲، ص ۱۲۵.
[16]. حسینی عاملی، محمدجواد، مفتاح الکرامه فی شرح قواعد الاعلام، بیروت: دارالتراث، ۱۴۱۸ق، ج ۱۲: ص۴۲۴.
[17]. محمد بن محمد بن نعمان (شیخ مفید)، المقنعه، قم: مؤسسه نشر اسلامی، ۱۴۱۷ق، ص۱۹۵.
[18]. علی بن حسین موسوی (سید مرتضی)، رسائل الشریف المرتضی، قم: دارالقرآن الکریم، ۱۴۰۵ق، ج ۳، ص ۵۷.
[19]. محمد بن حسن طوسی (شیخ طوسی)، الوسیله، قم: مکتب آیت‌الله مرعشی، ۱۴۲۲ق، ص ۲۶۶.
[20]. صانعی، یوسف، فقه و زندگی،۱۳۸۵ش، ج۷، ص ۵۱.
[21]. الطلاق بید من اخذ بالساق (ابن ماجه، سنن ابن ماجه، بیروت: دار احیاء الکتب العربیه، بی‌تا: 672).
[22]. عباس بن محمد رضا القمی (شیخ عباس قمی)، اَلْفَوائدُ الرّضَویّة فی اَحْوالِ عُلَماء الْمَذْهَبِ الْجَعْفَریّة، مشهد: بوستان کتاب، ۱۳۳۳ق، ص ۵۸۸.
[23]. حمزه بن علی ابن زهره، غنیه النزوع الی علمی الاصول و الفروع، قم: مؤسسه الامام الصادق، ۱۴۱۸ق، ص ۳۷۵.
[24]. محمد بن علی طوسی (ابن حمزه)، الوسیله، قم: مکتب آیت‌الله مرعشی، ۱۴۱۸ق، ص ۳۳۱.
[25]. ابی الصلاح الحلبی، الکافی، اصفهان، کتابخانۀ امیرالمؤمنین، ۱۴۰۳ق، ص ۳۰۷.
[26]. محمد حسن النجفی (صاحب جواهر)، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، بیروت: دار احیاء التراث العربی، ۱۳۶۰ق، ج۳۳، ص ۲
[27]. محمد بن حسن طوسی (شیخ طوسی)، الخلاف فی الاحکام، قم: جامعۀ مدرسین، ۱۴۰۷ق، ج۶، ص ۲۱۳
[28]. عباس بن محمد رضا القمی (شیخ عباس قمی)، اَلْفَوائدُ الرّضَویّة فی اَحْوالِ عُلَماء الْمَذْهَبِ الْجَعْفَریّة، مشهد: بوستان کتاب، ۱۳۳۳ق، ص ۵۸۸
[29]. اشعیا، اشعیا (و دیگران)، ۷۰۰ق.م، ۳:۱۲
[30]. فیاض، محمداسحاق، جایگا زن در نظام سیاسی اسلام، ترجمۀ سرور دانش، اصفهان: مرکز تحقیقات رایانه‌ای قائمیه، ۱۳۹۲ش، ص ۷۱
[31]. برای نمونه، رک: اسماعیلی، مهدیه، خسوری، کبری، نظری،علی، گونه‌شناسی نگرش به زن در پژوهش‌های علمی در پرتو کلام امام علی (ع)، فصلنامۀ پژوهشنامۀ نهج‌البلاغه، سال هشتم، شمارۀ ۳۲، ۱۳۹۹ش ؛ طیبی، ناهید، بازپژوهی دیدگاه امام علی دربارۀ عقل زنان با تأکید بر خطبۀ ۸۰ نهج‌البلاغه، دوفصلنامۀ مطالعات اسلامی زنان و خانواده، سال سوم، شمارۀ ۵، ۱۳۹۵ش، صص ۷۵-۹۴؛ کریمیان، محمد، اعتبار و مفهوم‌سنجی روایات کاستی عق زنان، فصلنامۀ علوم حدیث، سال شانزدهم، شمارۀ ۴، ۱۳۹۰ش؛ Ilnoes, Amine, Was Imam Ali Misogynist? The Portrayal of Women in Nahj al-Balaghah and Kitab Sulaym ibn Qays, Journal of Shia Islamic Studies, summer 2015, Vol. 8, No. 3.
[32]. احمد بن محمد اردبیلی نجفی (مقدس اردبیلی)، مجمع الفائده و البرهان، قم: مؤسسۀ نشر اسلامی، ۱۴۱۹ق، ص ۱۵
[33]. زین الدین بن علی بن احمد عاملی جبعی (شهید ثانی)، الروضه البهیه فی شرح اللعمه الدمشقیه، قم: مجمع الفکر الاسلامی، ۱۴۱۰ق
[34]. طباطبایی یزدی، محمد کاظم، عروه الوثقی، قم: مؤسسۀ نشر اسلامی، ۱۴۲۶ق، ص ۲۹
[35]. موسوی خویی، سید ابوالقاسم، التنقیح فی شرح العروه الوثقی، تقریر علی غروی تبریزی، قم: مؤسسۀ آل البیت، ۱۴۲۶ق، ج۱، ص ۲۲۶
[36]. سبزواری، محمدباقر، کفایه‌الاحکام، قم: دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعۀ مدرسین حوزۀ علمیۀ قم، ۱۳۹۶ش، ص ۳۹
[37]. فاضل لنکرانی، محمد، تفصیل الشریعه: الاجتهاد و التقلید، قم: مرکز فقه الائمه الاطهار، ۱۴۲۶ق، ج۱، ص ۱۰۶
[38]. جناتی، محمدابراهیم، ادوار فقه و کیفیت بیان آن، تهران: کیهان، ۱۳۷۴ش، ص ۳۶۸
[39]. جوادی آملی، عبدالله، زن در آینۀ جلال و جمال،قم: اسراء، ۱۳۸۵ش، ص ۲۹۷
[40]. موسوی خویی، سید ابوالقاسم، التنقیح فی شرح العروه الوثقی، تقریر علی غروی تبریزی، قم: مؤسسۀ آل البیت، بی‌تا، ج۱، ص ۲۳۸
[41]. نجفی کرسامی، زین‌العابدین، زن و مرجعیت تقلید از منظر فقه امامیه، فصلنامۀ علمی‌پژوهشی شیعه‌شناسی، سال پانزدهم، شمارۀ ۶۰، ۱۳۹۶ش، صص ۱۰۷ تا ۱۳۶
[42]. موسوی خویی، سید ابوالقاسم، التنقیح فی شرح العروه الوثقی، تقریر علی غروی تبریزی، قم: مؤسسۀ آل البیت، بی‌تا، ج۱، ص ۲۲۶
[43]. نجفی کرسامی، زین‌العابدین، زن و مرجعیت تقلید از منظر فقه امامیه، فصلنامۀ علمی‌پژوهشی شیعه‌شناسی، سال پانزدهم، شمارۀ ۶۰، ۱۳۹۶ش، ص۲۵ و ۲۶
[44]. نجفی کرسامی، زین‌العابدین، زن و مرجعیت تقلید از منظر فقه امامیه، فصلنامۀ علمی‌پژوهشی شیعه‌شناسی، سال پانزدهم، شمارۀ ۶۰، ۱۳۹۶ش، صص ۱۰۷ تا ۱۳۶
[45]. در اصطلاح جامعه‌شناسی، به این موانع نامرئی که علی‌رغم فقدان قوانین محدودکننده و از طریق فرهنگی و عرف بر سر راه زنان قرار می‌گیرند، «سقف شیشه‌ای» گفته میشود که اجازه نمی‌دهد زنان بیش از حد مشخصی رشد و پیشرفت کنند و به قدرت برسند.
[46]. محلاتی، محمدسروش، بازشناسی ماهیت حکم حجاب، مجلۀ مطالعات فقه معاصر، سال چهارم، شمارۀ ۶، ۱۳۹۸ش
[47]. موسوی عقیقی، محمد، فقه سنتی و حجاب جدید (بن‌شناسی حکم حجاب در استدلال سنتی)، ناشرمؤلف، ۱۴۰۲ش
[48]. اشتهاردی، علی پناه، مجموعه فتاوای ابن جنید، قم: مؤسسۀ نشر اسلامی، بی‌تا، ص ۵۲ و ۵۳
[49]. ترکاشوند، امیرحسین، حجاب شرعی در عصر پیامبر، نسخۀ دیجیتال:Baznegari.blogspot.com، ۱۳۸۹ش، ص ۷۱۲
[50]. محمد بن علی بن بابویه (شیخ صدوق)، من لایحضره الفقیه، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، ۱۴۱۵ق.
[51]. زین الدین بن علی بن احمد عاملی جبعی (شهید ثانی)، الروضه البهیه فی شرح اللعمه الدمشقیه، قم: مجمع الفکر الاسلامی، ۱۴۱۰ق، ج۱، ص ۵۲۵
[52]. محمد بن محمد بن نعمان (شیخ مفید)، احکام النساء، بیروت: دار المفید، ۱۴۱۳ق، ص ۲۷
[53]. موسوی عقیقی، محمد، فقه سنتی و حجاب جدید (بن‌شناسی حکم حجاب در استدلال سنتی)، ناشرمؤلف، ۱۴۰۲ش
[54]. طباطبایی یزدی، محمد کاظم، عروه الوثقی، قم: مؤسسۀ نشر اسلامی، ۱۴۲۶ق، ص ۲۶
[55]. Ilnoes, Amine, Was Imam Ali Misogynist? The Portrayal of Women in Nahj al-Balaghah and Kitab Sulaym ibn Qays, Journal of Shia Islamic Studies, summer 2015, Vol. 8, No. 3
[56]. ابی طالب المکی، قوت القلوب فی معامله المحجوب، بیروت: دارالکتب العلمیه، ۱۴۱۷ق، ج۲، ص۴۲؛ ابن مسکویه، الحکمه الخالده، تهران: دانشگاه تهران، ۱۳۵۸ش، ص ۴۲۲؛ ابن قتیبه دینوری، عیون الاخبار، بیروت: دارالکتب العلمیه، ۱۴۱۸ق، ج۲، ص ۷۷؛ ابن ابی الحدید، شرح نهج‌الباغه، قم: مکتبه آیت‌الله المرعشی النجفی، ۱۴۰۴ق، ص ۱۱۶
[57]. ابن قتیبه دینوری، عیون الاخبار، بیروت: دارالکتب العلمیه، ۱۴۱۸ق، ج۲، ص ۷۷
[58]. محلاتی، محمدسروش، بازشناسی ماهیت حکم حجاب، مجلۀ مطالعات فقه معاصر، سال چهارم، شمارۀ ۶، ۱۳۹۸ش
[59]. محلاتی، محمدسروش، بازشناسی ماهیت حکم حجاب، مجلۀ مطالعات فقه معاصر، سال چهارم، شمارۀ ۶، ۱۳۹۸ش
[60]. « قُلْ لِلْمُؤْمِنِينَ يَغُضُّوا مِنْ أَبْصَارِهِمْ وَيَحْفَظُوا فُرُوجَهُمْ ۚ ذَٰلِكَ أَزْكَىٰ لَهُمْ ۗ إِنَّ اللَّهَ خَبِيرٌ بِمَا يَصْنَعُونَ. وَقُلْ لِلْمُؤْمِنَاتِ يَغْضُضْنَ مِنْ أَبْصَارِهِنَّ وَيَحْفَظْنَ فُرُوجَهُنَّ وَلَا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلَّا مَا ظَهَرَ مِنْهَا ۖ وَلْيَضْرِبْنَ بِخُمُرِهِنَّ عَلَىٰ جُيُوبِهِنَّ ۖ وَلَا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلَّا لِبُعُولَتِهِنَّ أَوْ آبَائِهِنَّ أَوْ آبَاءِ بُعُولَتِهِنَّ أَوْ أَبْنَائِهِنَّ أَوْ أَبْنَاءِ بُعُولَتِهِنَّ أَوْ إِخْوَانِهِنَّ أَوْ بَنِي إِخْوَانِهِنَّ أَوْ بَنِي أَخَوَاتِهِنَّ أَوْ نِسَائِهِنَّ أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُهُنَّ أَوِ التَّابِعِينَ غَيْرِ أُولِي الْإِرْبَةِ مِنَ الرِّجَالِ أَوِ الطِّفْلِ الَّذِينَ لَمْ يَظْهَرُوا عَلَىٰ عَوْرَاتِ النِّسَاءِ ۖ وَلَا يَضْرِبْنَ بِأَرْجُلِهِنَّ لِيُعْلَمَ مَا يُخْفِينَ مِنْ زِينَتِهِنَّ ۚ وَتُوبُوا إِلَى اللَّهِ جَمِيعًا أَيُّهَ الْمُؤْمِنُونَ لَعَلَّكُمْ تُفْلِحُونَ» (سورۀ نور، آیۀ ۳۰ و ۳۱)
[61]. محمد بن محمد بن نعمان (شیخ مفید)، احکام النساء، بیروت: دار المفید، ۱۴۱۳ق، ص ۱۳۵
[62]. علی بن حسین موسوی (سید مرتضی)، الانتصار فی انفرادات الامامیه، قم: مؤسسۀ نشر اسلامی، ۱۴۱۵ق، ص ۳۱۲
[63]. محمد بن حسن طوسی (شیخ طوسی)، التبیان فی تفسیر القرآن، نجف: دار احیاء التراث العربی، ۱۳۸۲ق، ص ۲۸۷
[64]. محمد بن احمد بن ادریس (ابن ادریس حلی)، السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی، قم: مؤسسۀ النشر الاسلامی، ۱۴۱۰ق، ص ۶۱۵
[65]. جعفر بن حسن هذلی (محقق حلی)، شرائع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، قم: مؤسسۀ اسماعیلیان، ۱۴۰۸ق، ص ۳۱۲
[66]. حسن بن یوسف (علامه حلی)، تذکره الفقهاء، قم: مؤسسۀ آل البیت علیهم السلام، ۱۴۱۹ق
[67]. محمد بن مکی (شهید اول)، لمعه الدمشقیه، ترجمۀ فرهاد ادریسی و دیگران، تهران: نسل کوثر، ۱۳۸۱ش، ص ۹۸
[68]. جمال الدین مقداد بن عبدالله (فاضل مقداد)، التنقیح الرائع لمختصر الشرائع، ترجمۀ عبدالطیف حسینی کوه‌کمری، قم: مکتبه آیت‌الله المعرشی النجفی، ۱۴۰۴ق، ص ۲۶۵
[69]. علی بن حسین بن عبدالعالی کرکی (محقق ثانی، محقق کرکی)، جامع المقاصد فی شرح القواعد، قم: مؤسسۀ آل البیت علیهم السلام، ۱۴۱۴ق، ص ۱۲۸
[70]. صیمری، مفلح بن حسن، تلخيص الخلاف و خلاصة الاختلاف- منتخب الخلاف، قم: مکتبة آیت‌الله المرعشی النجفی، ۱۴۰۸ق
[71]. محمدحسن النجفی الجواهری، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، بیروت: دار احیاء التراث العربی، ۱۳۶۲ش
[72]. حسینی شیرازی، سید عبدالهادی، التعلیقة علی العروة الوثقی، نجف: مطبعة الحیدریة، ۱۳۷۵ق
[73]. محمد بن علی بن بابویه (شیخ صدوق)، الهداية في الأصول و الفروع، قم: مؤسسۀ امام هادی، ۱۴۱۸ق، ص ۲۶۰
[74]. موسوی بجنوردی، سید محمد، ترکمان، عفت، ولایت مادر در فقه و حقوق با نگرشی به اندیشۀ امام خمینی، پژوهشنامۀ متین، شمارۀ ۳۳، ۱۳۸۵ش، صص ۱۳۲-۱۴۷
[75]. صانعی، یوسف، فقه وزندگی، قم: مؤسسۀ فرهنگی فقه‌الثقلین، ۱۳۸۵، ج۴، ص ۵۸
[76]. طباطبایی حکیم، محسن، مستمسک العروه، قم: مکتبه المرعشی النجفی ، ۱۴۰۴ق، ص ۵۹۳
[77]. حسن بن یوسف (علامه حلی)، تذکره الفقهاء، قم: مؤسسۀ آل البیت علیهم السلام، ۱۴۱۹ق
[78]. سعیدزاده، سید محسن، کودک، ولایت قهری و نظریه‌های فقهی، روزنامۀ اسلام، ۱۳۷۷ش، شمارۀ ۲۰۸۶
[79]. موسوی بجنوردی، سید محمد، ترکمان، عفت، ولایت مادر در فقه و حقوق با نگرشی به اندیشۀ امام خمینی، پژوهشنامۀ متین، شمارۀ ۳۳، ۱۳۸۵ش، ص ۹
[80]. صانعی، یوسف، فقه وزندگی، قم: مؤسسۀ فرهنگی فقه‌الثقلین، ۱۳۸۵، ج۴، ص ۶۷ و ۶۸
[81]. محمدحسن النجفی الجواهری، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، بیروت: دار احیاء التراث العربی، ۱۳۶۲ش، ج۴۳، ص ۳۲
[82]. طباطبایی، سید علی (صاحب ریاض)، ریاض المسائل فی بیان الاحکام بالدلائل، قم: مؤسسۀ آل البیت، ۱۲۳۱ق، ج۱۴، ص ۱۸۷
[83]. ابی جعفر محمد بن حسن (شیخ طوسی)، الخلاف، قم: مؤسسۀ نشر اسلامی، ۱۳۸۵ق
[84]. احمد بن محمد اردبیلی نجفی (مقدس اردبیلی)، مجمع الفائده و البرهان، قم: مؤسسۀ نشر اسلامی ، ۱۴۱۹ق، ص ۳۱۳ و ۳۲۲
[85]. «هرکس مسلمانی را به‌اشتباه کشت، باید بردۀ مسلمانی را آزاد کند و به خانوادۀ مقتول خون‌بها بپردازد.» سورۀ نساء، آیۀ ۹۲
[86]. صانعی، یوسف، فقه و زندگی، قم: مؤسسۀ فقه الثقلین، ۱۳۸۵ش، ج۳، ص ۹۲
[87]. جناتی، محمدابراهیم، ادوار فقه و کیفیت بیان آن، تهران: کیهان، ۱۳۸۲ش
[88]. صادقی تهرانی، محمد، نگرشی جدید بر حقوق بانوان در اسلام، تهران: امید فردا، ۱۳۹۲ش، ص ۳۰-۳۲
[89]. نوبهار، رحیم، برابری دیۀ زن و مرد در آموزه‌های اسلامی، تهران: طرح نو، ۱۴۰۰ش
[90]. و«َالَّذِينَ يَرْمُونَ أَزْوَاجَهُمْ وَلَمْ يَكُنْ لَهُمْ شُهَدَاءُ إِلَّا أَنْفُسُهُمْ فَشَهَادَةُ أَحَدِهِمْ أَرْبَعُ شَهَادَاتٍ بِاللَّهِ ۙ إِنَّهُ لَمِنَ الصَّادِقِينَ. وَالْخَامِسَةُ أَنَّ لَعْنَتَ اللَّهِ عَلَيْهِ إِنْ كَانَ مِنَ الْكَاذِبِينَ» (سورۀ نور، آیۀ ۶ و ۷)
[91]. زین الدین بن علی بن احمد عاملی جبعی (شهید ثانی)، الروضه البهیه فی شرح اللعمه الدمشقیه، قم: مجمع الفکر الاسلامی، ۱۴۱۰ق
[92]. احمد بن محمد اردبیلی نجفی (مقدس اردبیلی)، مجمع الفائده و البرهان، قم: مؤسسۀ نشر اسلامی ، ۱۴۱۹ق، ص ۹۵
[93]. ابن فهد حلی، المهذب البارع فی شرح المختصر النافع، قم: جامعۀ مدرسین ، ۱۴۱۳ق
[94]. نجم الدین جعفر بن حسن بن یحیی (محقق حلی)، شرائع الاسلام، قم: اسماعیلیان، ۱۴۰۳ق، ص ۹۴
[95]. یوسف بن مطهر (علامه حلی)، ارشاد الاذهان الی احکام الایمان، قم: مؤسسۀ نشر الاسلامی، ۱۴۱۰ق، ص ۵۳۴
[96]. «الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَى النِّسَاءِ بِمَا فَضَّلَ اللَّهُ بَعْضَهُمْ عَلَىٰ بَعْضٍ وَبِمَا أَنْفَقُوا مِنْ أَمْوَالِهِمْ ۚ فَالصَّالِحَاتُ قَانِتَاتٌ حَافِظَاتٌ لِلْغَيْبِ بِمَا حَفِظَ اللَّهُ ۚ وَاللَّاتِي تَخَافُونَ نُشُوزَهُنَّ فَعِظُوهُنَّ وَاهْجُرُوهُنَّ فِي الْمَضَاجِعِ وَاضْرِبُوهُنَّ ۖ فَإِنْ أَطَعْنَكُمْ فَلَا تَبْغُوا عَلَيْهِنَّ سَبِيلًا ۗ إِنَّ اللَّهَ كَانَ عَلِيًّا كَبِيرًا» (سورۀ نساء، آیۀ ۳۴)
[97]. کامیار، محدثه، ثمنی، لیلا، واکاوی مفهوم ریاست شوهر در روابط حقوقی زوجین، دوفصلنامۀ علمی‌پژوهشی مطالعات اسلامی زنان و خانواده، سال ششم،شمارۀ ۱۱، ۱۳۹۸ش، ص ۵۲؛ مهریزی، مهدی، شخصیت و حقوق زن در اسلام، تهران: انتشارات علمی و فرهنگی، ۱۳۹۱ش
[98] . احمد بن محمد اردبیلی نجفی (مقدس اردبیلی)، زبده البیان فی احکام القرآن، تهران: بی‌جا، ۱۳۷۸ش، ص ۶۷۸
[99]. موسوی خویی، سید ابوالقاسم، تبریزی، میرزا جواد، صراط النجاه فی اجوبه الاستفتائات، قم: برگزیده، ۱۴۱۶ق، ج ۱، ص ۴۶۴
[100]. ابی جعفر محمد بن حسن (شیخ طوسی)، الخلاف، قم: مؤسسۀ نشر اسلامی، ۱۳۸۵ق، ج ۳، ص ۱۸۹
[101]. «وَإِنِ امْرَأَةٌ خَافَتْ مِنْ بَعْلِهَا نُشُوزًا أَوْ إِعْرَاضًا فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا أَنْ يُصْلِحَا بَيْنَهُمَا صُلْحًا ۚ وَالصُّلْحُ خَيْرٌ ۗ وَأُحْضِرَتِ الْأَنْفُسُ الشُّحَّ ۚ وَإِنْ تُحْسِنُوا وَتَتَّقُوا فَإِنَّ اللَّهَ كَانَ بِمَا تَعْمَلُونَ خَبِيرًا» (سورۀ نساء، آیۀ ۱۲۸)
[102]. وَإِنْ خِفْتُمْ شِقَاقَ بَيْنِهِمَا فَابْعَثُوا حَكَمًا مِنْ أَهْلِهِ وَحَكَمًا مِنْ أَهْلِهَا إِنْ يُرِيدَا إِصْلَاحًا يُوَفِّقِ اللَّهُ بَيْنَهُمَا ۗ إِنَّ اللَّهَ كَانَ عَلِيمًا خَبِيرًا
[103]. «وَلَا تَتَمَنَّوْا مَا فَضَّلَ اللَّهُ بِهِ بَعْضَكُمْ عَلَىٰ بَعْضٍ ۚ لِلرِّجَالِ نَصِيبٌ مِمَّا اكْتَسَبُوا ۖ وَلِلنِّسَاءِ نَصِيبٌ مِمَّا اكْتَسَبْنَ ۚ وَاسْأَلُوا اللَّهَ مِنْ فَضْلِهِ ۗ إِنَّ اللَّهَ كَانَ بِكُلِّ شَيْءٍ عَلِيمًا» (سورۀ نساء، آیۀ ۳۲)
[104]. «يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لَا يَحِلُّ لَكُمْ أَنْ تَرِثُوا النِّسَاءَ كَرْهًا ۖ وَلَا تَعْضُلُوهُنَّ لِتَذْهَبُوا بِبَعْضِ مَا آتَيْتُمُوهُنَّ إِلَّا أَنْ يَأْتِينَ بِفَاحِشَةٍ مُبَيِّنَةٍ ۚ وَعَاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ ۚ فَإِنْ كَرِهْتُمُوهُنَّ فَعَسَىٰ أَنْ تَكْرَهُوا شَيْئًا وَيَجْعَلَ اللَّهُ فِيهِ خَيْرًا كَثِيرًا» (سورۀ نساء، آیۀ ۱۹)
[105]. محمد حسن النجفی (صاحب جواهر)، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، بیروت: دار احیاء التراث العربی، ۱۳۶۰ق، ج۳۱، ص ۳۱۴
[106]. خمینی، سید روح‌الله، تحریرالوسیله، قم: مؤسسۀ تنظیم و نشر آثار امام خمینی، ۱۳۸۰ش
[107]. راشدی، سعید، راشدی، لطیف، رسالۀ استفتائات جدید مراجع تقلید (نه مرجع)، تهران، پیام عدالت، ۱۳۹۱ش
[108]. موسوی خویی، سید ابوالقاسم، التنقیح فی شرح العروه الوثقی، تقریر علی غروی تبریزی، قم: مؤسسۀ آل البیت، ۱۴۲۶ق، ج ۲، ص ۲۸۹
[109] . فضل‌الله، سید محمدحسین، من وحی‌القرآن، بیروت: دارالملائک، ۱۴۱۹ق، ص ۱۱۳
[110]. کامیار، محدثه، ثمنی، لیلا، واکاوی مفهوم ریاست شوهر در روابط حقوقی زوجین، دوفصلنامۀ علمی‌پژوهشی مطالعات اسلامی زنان و خانواده، سال ششم،شمارۀ ۱۱، ۱۳۹۸ش، ص ۵۷ و ۵۸
[111]. مهدوی راد، محمدعلی، پروین، جلیل، عرب علیدوستی، رویا، تحلیل تأثیر روایات اسرائیلی بر آراء فقهی مفسران تا پایان قرن ۵ (با تأکید بر خلقت حواء در سفر پیدایش)، دوفصلنامۀ علمی مطالعات فهم حدیث، سال هفتم، شمارۀ ۲، ۱۴۰۰ش، صص ۱۱۹-۱۳۹
[112]. مجلسی، محمدباقر، بحارالانوار، تهران: دارالکتب الاسلامیه، ۱۳۱۵ق، ج ۱۱، ص ۲۲۱
[113]. پیروز، علی، بررسی کاربست روایات نقصان عقل در موضوع مدیریت زنان، دوفصلنامۀ مطالعات دین، معنویت و مدیریت، دورۀ پنجم، شمارۀ ۸ و ۹، ۱۳۹۵ش؛ دیاری، محمدتقی، جعفری، اسمر، روایات نقصان عقل و ایمان در بوتۀ اعتبارسنجی، فصلنامۀ پژوهش دینی، شمارۀ ۳۲، ۱۳۹۵ش؛ مهریزی، مهدی، شخصیت و حقوق زن در اسلام، تهران: انتشارات علمی و فرهنگی، ۱۳۹۱ش
[114]. میرخانی، عزت‌السادات، تاریخ تحول حقوق زن در اسلام، تهران: دانشگاه امام صادق، ۱۳۹۸ش
[115]. پیامبر: «هرگاه حدیثی از من به شما رسید، آن را بر کتاب خدا عرضه کنید. آنچه را موافق بود، بپذیرید و آنچه را مخالف بود، رها کنید.» (فیض کاشانی، ۱۴۱۵ق، ج۱: ۳۶).
[116]. مهریزی، مهدی، شخصیت و حقوق زن در اسلام، تهران: انتشارات علمی و فرهنگی، ۱۳۹۱ش