«اقامه‌ی شریعت» با شلاق؟
نگاهی انتقادی به قاعده‌ی فقهیِ «عموم تعزیرات»
سید احمد نور الدین[1]
«حجاب اجباری» چنانکه انتظار می‌رفت و نشانه‌هایش از مدت‌ها پیش دیده می‌شد، به بحرانی گسترده و خونین در ایرانِ عهد جمهوری اسلامی بدل شد. می‌توان ریشه این بحران را در ناسازگاری اخلاق حق‌محورِ مدرن و فقه تکلیف‌محور سنتی جست؛ تکالیفی که گاه با خِرد و اخلاق مدرن در ستیزند. شاید نتوان برای حل بحران اجتماعی حجاب اجباری، با جمهوری اسلامی به توافق رسید؛ اما می‌توان در فقه سنتی -بدون بهره‌بردن از ابزار تغییر مبانی- راه‌حلی برای نفی حجاب اجباری و ادله فقهی حامیان آن جست. گمان نگارنده این است اگر فقه سنتی بتواند خود را از فشار بیرونی بنیادگرایان و ترس از «اجماع و شهرت» رها کند و از دام احتیاطِ تکلیف‌سازِ «موافقت/عدم مخالفت قطعیه» آزاد شود [که منشأش را تقوای در افتاء می‌دانند]، می‌تواند بخشی از تعارض‌های خود با دنیای نو را حل کند.
حجاب در جمهوری اسلامی از مسئله‌ای فقهی گذر کرده و به «نماد» بدل شده است. سید علی خامنه‌ای حجاب را «نقطه هویّت مستقلّ فرهنگیِ زنِ مسلمان» و «پرچمِ استقلالِ هویّتی و فرهنگیِ زنان»[2] می‌خواند. بدل‌شدن حجاب به نماد، گفتگو را سخت و گاه ناممکن می‌کند. نمی‌توان ادعای جمهوری اسلامی دربارهٔ حجاب را تماماً فقهی دانست. در سال‌های اخیر گاه دفاع حامیان از حجاب اجباری از ادبیات فقهی به ادبیات حقوقی تغییر کرده است. با این حال آنچه جمهوری اسلامی را به پافشاری بر دفاع از «خاکریز» حجاب اجباری وامی‌دارد، «اقامهٔ شریعت» است. سید علی خامنه‌ای جلوگیری از آشکارسازی حرام الهی را –حتی اگر کوچک باشد- تکلیف حکومت اسلامی می‌داند. «برای حکومتی که به نام اسلام بر سرِ کار آمده است تکلیف ایجاد می‌کند. حرام کوچک و بزرگ ندارد؛ آنچه حرام شرعی است نبایستی به‌صورت آشکار در کشور انجام بگیرد.» [3]
ادله فقهی و شبه‌فقهی حامیان حجاب اجباری
لزوم اقامه شریعت، عمومات نهی از منکر و قاعدهٔ فقهی «لکل محرم تعزیر بما یراه الحاکم» از عمده دلایل فقهی حامیان حجاب اجباری است. البته ادله غیرفقهی مانند امنیت‌زایی حجاب،[4] لزوم پاکسازی اجتماع از عوامل تحریک مردان و … گاه در کلمات حامیان حجاب اجباری دیده می‌شود.
با جستجو در متون فقهی «دلیل خاص» بر الزام حکومتی حجاب یافت نمی‌شود.[5] دلیلی که مستقیماً و صراحتاً گفته باشد که «اگر زنی در شوارع و بازار مو و بدنش را نپوشید، باید او را وادار کرد که مویش را بپوشاند.» یا گزارشی از دوران حکومت پیامبر اسلام و امام علی رسیده باشد که زنان آزاد را وادار می‌کرد که حجاب اسلامی را رعایت کنند. حامیان چنین پاسخ می‌دهند که فقیه برای حکم، نیازی به گزارش تاریخی در این مورد خاص ندارد.[6] با نبود دلیل خاص، حامیان حجاب اجباری به ادله عام چنگ زده‌اند و الزام حجاب را مصداق «لزوم اقامه شریعت» و «نهی از منکر» و «حساسیت شرع به فساد»، «اهتمام اسلام به حفظ نظام اجتماعی»[7]،«اهتمام شرع به تحقق اهداف»، «حفظ امنیت اجتماعی» و حتی گاهی «قاعده لطف»[8] می‌دانند.
برخی از ادلهٔ عام حامیان، گاه با اصول فقه امامیه ناسازگار است و از نوع ظنون غیرمعتبره در اصول فقه امامیه مانند استحسانات و سد ذرایع است. دلیل فقهی معتبر نزد امامیه، متن کتاب (قرآن)، سنت (قول، فعل و تقریر معصوم)، اجماع و عقل است. دلیل عقلی در اصول فقه امامیه، به مستقلات و غیرمستقلات تقسیم می‌شود. عقل اصولی غیر از عقل کلامی است و ناظر به ملازمات قطعیه عقلی است و ازاین‌رو مصادیق اندکی مانند مقدمه واجب دارد. به هر حال دلایلی مانند «اگر مانع بی‌حجابی نشویم، موجب فحشاء می‌شود» را نمی‌توان در فقه شیعه، دلیل فقهی شمرد. این استدلال از نوع استدلال «شیب لغزنده» است و به ظن غیرمعتبرهٔ «سد ذرایع» می‌ماند که در اصول فقه امامیه رد شده است.
لزوم اقامه شریعت و الزام افراد
از استدلال‌های حامیان حجاب اجباری این است که هدف حکومت اسلامی اقامه شریعت است و حکومت وظیفه دارد مانع هر معصیتی شود. «تردیدى نمى ماند که حکومت اسلامى، مسئولیت دفع هر گناه عمومى و نیز برپایى واجبات و حتى اقامه مستحبّات را بر عهده دارد ـ به هدف این که اصل آن از میان نرود. محدوده این مسئولیت در زمینه حکم حجاب نیز برابر دایره خود حکم در جامعه است.»[9]
گمان می‌رود اشکال این استدلال در معنای حداکثری از اقامه شریعت است. اگر اقامه شریعت را به معنای حداکثری آن فرض کنیم، آنگاه با «عدم اکراه» ناسازگار است. آیه «لا اکراه»[10]، آیاتی که وظیفه پیامبر را تبلیغ انذار و تبشیر می‌داند[11] و تسلط پیامبر را رد می‌کند،[12] نافی اجبار و اکراهند. این معنا از اقامه شریعت که حکومت باید هر گناهی را مانع شود وهر واجبی را الزام کند، با آیات قرآن ناسازگار است. اگر خداوند می‌خواست دین را بالاجبار در حکومت مؤمنان محقق کند؛ نیازی به حکومت نبود و خود همه مردم را هدایت می‌کرد. آنچه بر خداست؛ «نمودن راه راست» و «بیان برهان رسا» است و «اگر می‌خواست همه شما را هدایت می‌کرد.»[13] و «و اگر می‌خواستیم، حتماً به هر کسی هدایتش را می‌دادیم.»[14] این استدلال و معنای حداکثری از اقامه شریعت، نمی‌تواند به‌سادگی از این تعارض با آیات عدم اکراه خلاصی یابد. به‌نظر معنایی که می‌توان از اقامه شریعت فهمید که با آیات قرآن ناسازگار نباشد، همان تبلیغ، انذار و تبشیر است و زمینه‌سازی و کمک برای دینداری آزادانه مردم و بسنده‌کردن به الزام در موارد قوانین حافظ نظم اجتماع و موارد منصوص. «و اگر پروردگار تو می‌خواست، قطعاً هر که در زمین است همه آنها یکسر ایمان می‌آوردند. پس آیا تو مردم را ناگزیر می‌کنی که بگروند؟»[15]
می‌توان از آیات قرآن اینگونه برداشت کرد که هدف ارسال رسل، دینداری آزادانه و اختیاری مردم است؛ نه اقامه ولو بالاجبار احکام شرع. دینداری آزادانه –ولو اندک- ارزشمندتر از هدایت جمیع مردم است اما بدون آزادی و اختیار. نمی‌توان با استدلال «لزوم اقامه شریعت از سوی حکومت» به این نتیجه رسید که حکومت وظیفه دارد تک‌تک احکام شرع را ولو بالاجبار در جامعه اجرا کند. زیرا روشن نیست که اقامه شریعت به‌معنای حداکثری آن باشد و دستکم معنای حداقلی آن معقول است.
امر به معروف، نهی از منکر و الزام افراد
از دیگر استدلال‌های حامیان حجاب اجباری، عمومات و اطلاقات نهی از منکر است. «چنانکه اطلاق و عموم نصوص می‌رساند و ادله ویژه‌ای نیز تأکید می‌کند، یکی از مسئولیت‌های حکومت اسلامی، امر به معروف و نهی از منکر است…. شکى نیست که حکم شرعى حجاب در جامعه نیز در محدوده این وظیفه قرار مى گیرد; زیرا پاى بندى به آن، یک معروف شرعى مسلّم و ترک آن، (منکر) است. محدوده این وظیفه نیز در عرصه عمومى شامل تمام مواردى است که این حکم در اصل وجود دارد یا مایه فساد یا بى اعتنایى دیگران باشد. از این رو, بر اساس همین وظیفه, حکومت اسلامى مى تواند و باید غیرمسلمانان را نیز در حدّى که لازم و مصلحت باشد, به رعایت آن وا دارد.»[16] استدلال بدین‌گونه است «بی‌حجابی منکر است. هر آنچه منکر است، وظیفه حکومت نهی از آن است؛ پس وظیفه حکومت نهی از بی‌حجابی است. نهی از منکر مراتبی دارد و مرحله سوم آن، مرحله یدی و عملی است.»
در کتاب‌های فقهی اگرچه مراتب امر به معروف و نهی از منکر ذکر شده است؛ اما این نکته مبهم است که آیا همه مراتب امر به معروف و نهی از منکر برای همهٔ معروف‌ها و همه معاصی است؟ آیا پس از نهی زبانی کسی که غیبت می‌کند، می‌توان دهان او را بست؟ یا او را وادار کرد که چیزی نگوید؟ کسی که چشم‌چرانی می‌کند، آیا می‌تواند چشم‌بند بر چشم‌هایش بست؟ اگر بگوییم مراتب امر به معروف و نهی از منکر اطلاق دارند و شامل هر معروف و هر منکری –ریز و درشت- می‌شوند؛ آنگاه می‌توان پاسخ داد که پس از تذکر زبانی، می‌توان بر دیدگان چشم‌چران چشم‌بند بست یا به طرق دیگر مانع چشم‌چرانی‌اش شد. یا کسی را که سلامم را نمی‌خواهد پاسخ گفت و سرش در گریبان است، سر از گریبان بیرون کشید و وادار کرد به پاسخ‌گفتن سلام و یا زیبارویان طناز در شوارع گفت «مگر تو روی بپوشی و فتنه بازنشانی.»
اطلاق با این گستردگی ناسازگار است با مذاق شریعت و ناسازگار است با اصل عدم اکراه و آزادی. به‌دلیل پیامدهای نادرست این اطلاق، باید از اطلاقش دست شست. گمان می‌رود اگرچه اجمالاً مراتب امر به معروف و نهی از منکر پذیرفتنی است؛ اما کل شیء بحسبه. هر معروفی به اندازهٔ اهمیتش و هر منکری به اندازه اهمیتش. نمی‌توان مرحله سوم و چهارم امر و نهی را برای کسی که دروغی ساده می‌گوید یا جواب سلام نمی‌گوید، اعمال کرد. ادله امر به معروف و نهی از منکر انصراف دارد که مراتبش باید متناسب با معروف و منکر باشد. اگر جایی سرقت مسلحانه بود، آزار دیگران بود، ضربه به اموال عمومی و خصوصی بود، مرحله سوم و چهارم موضوع دارد؛ اما نه در هر معروفی و نه در هر منکری. این ادعا که مرحله سوم و چهارم امر و نهی برای هر منکری است و برای هر معروفی، نیاز به اثبات دارد و نمی‌توان به اطلاق ادله تمسک کرد؛ چون قدر متیقن هست و احتمال انصراف تناسب میان موضوع و حکم جدی است و در چنین جایی تمسک به اطلاق نادرست است و از سوی دیگر با سیره شرعیه ناسازگار است.
الاطلاق وما ادراك ما الاطلاق!
با نگاه به ادله حامیان حجاب اجباری، نقش «اطلاق» را پررنگ می‌یابیم. آنان به اطلاق اقامه شریعت، به اطلاق نهی از منکر، به اطلاق حفظ نظم اجتماع و … تمسک می‌کنند. با اطلاق دایرهٔ اقامه شریعت و نهی از منکر و حفظ نظام اجتماع و چنانکه خواهد آمد دایرهٔ تعزیر را گسترده‌تر می‌کنند که لا یغادر صغیرة ولا کبیرة و پس از فتح همهٔ قلمروها با سلاح اطلاق، از جرم‌انگاری و برخوردهای خشن با بی‌حجابی مانند گشت ارشاد دفاع می‌کنند.
نقش اطلاق در جرم‌انگاری هر معصیتی نقشی کلیدی است. برای اینکه از موارد معدود منصوص تعزیر در روایات به تعزیر هر معصیتی رسید، نیاز به طریق اطلاق است. برای اینکه مراحل سخت نهی از منکر را برای هر معصیتی مجاز دانست، نیاز به اطلاق است. در بسیاری از احکام فقه، ردَ پای اطلاق دیده می‌شود. برای نمونه حکم ناپذیرفتنی استمتاع از شیرخواره به دلیل اطلاق نادرست از جواز زواج با صغیره است. صغیره دارای اطلاق است و شامل شیرخواره هم خواهد شد. فهم اطلاق، فهمی عرفی است. در بسیاری از موارد اطلاق که گاه منجر به احکامی ناپذیرفتنی -خصوصاً در دوره‌ای که فریاد اخلاق مدرن به گوش همه رسیده است- می‌شود، رجوع به عرف ما را به «انصراف» معقول راهنمایی می‌کند و با «انصراف» می‌توان دست از بسیاری از اطلاق‌های تکلیف‌آور کشید که سخنش باید در جای خود گفته شود.
قاعدهٔ تعزیر برای هر معصیتی
تعزیر مجازاتی است که شرع میزان و اندازهٔ آن را مشخص نکرده است.[17] تعزیر در این اصطلاح در مقابل حدّ است. حدّ مجازاتی است که میزان و شرایطش روشن است مانند حد سرقت، حد زنا و حد قذف. در روایات متعددی، برای معاصیِ که حدّ ندارند، مجازات تعیین شده است مانند تعزیر مختلس،[18]دزد میوه،[19] دو زن یا دو مرد که زیر یک پوشش بخوابند،[20] کسی که شهادت دروغ بگوید[21] و …
آنچه در این مجال باید بحث کرد، گسترهٔ تعزیر است. آیا تعزیر برای هر معصیتی چه صغیره و چه کبیره، یا مطلق گناهان کبیره. حامیان حجاب اجباری به قاعده «لکل محرم تعزیر» استناد می‌کنند. «بی‌حجاب حرام است. هر حرامی تعزیر دارد. بی‌حجابی تعزیر دارد.» و از این مسیر الزام حجاب و یا مجازات بی‌حجابی را اثبات می‌کنند. در دیدگاه مشهور فقها این قاعده پذیرفته شده است[22] و گاه ادعای اجماع شده است.[23] در قوانین جمهوری اسلامی دیدگاه مشهور فقها منعکس شده است.
در قوانین ایران
در ماده ۱۱ «قانون راجع به مجازات اسلامی» مصوب ۱۳۶۱ بدون اشاره به اینکه «هر معصیتی تعزیر دارد» تعریف تعزیر را بیان می‌کند. «تأدیب و یا عقوبتی است که نوع و مقدار آن در شرع،تعیین نشده و به نظر حاکم واگذار شده است از قبیل حبس و جزای نقدی و شلّاق که بایستی از مقدار حدکمتر باشد.»[24] و همین مضمون در ماده ۱۶ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ تکرار شده است.[25]
در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵، در ماده ۶۳۸ تظاهر به عمل حرام اگر در اماکن عمومی باشد، مستحق کیفر است. « هر کس علنا در انظار و اماکن عمومی و معابر تظاهر به عمل حرامی نماید، علاوه بر کیفر عمل به حبس از ده روز تا دو ماه یا تا ۷۴ ضربه شلاق محکوم میگردد و در صورتی که مرتکب عملی شود که نفس آن عمل دارای کیفر نمی‌باشد ولی عفت عمومی را جریحه‌دار نماید فقط به حبس از ده روز تا دو ماه یا تا ۷۴ ضربه شلاق محکوم خواهد شد.» و در تبصره آن به زنان بدحجاب اشاره شده است.
«زنانی که بدون حجاب شرعی در معابر و انظار عمومی ظاهر شوند به حبس از ده روز تا دو ماه و یا از ۲۰۰۰۰۰۰ تا ۱۰۰۰۰۰۰۰ ریال جزای نقدی محکوم خواهند شد.»
اما در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲، قاعدهٔ لکل محرم تعزیر به قوانین وارد می‌شود. در ماده ۱۸ «ارتکاب محرمات شرعی» در کنار «نقض مقررات حکومتی» آمده است. «تعزیر مجازاتی است که مشمول عنوان حد، قصاص یا دیه نیست و به موجب قانون در موارد ارتکاب محرمات شرعی یا نقض مقررات حکومتی تعیین و اعمال میگردد. نوع، مقدار، کیفیت اجراء و مقررات مربوط به تخفیف، تعلیق، سقوط و سایر احکام تعزیر به موجب قانون تعیین می‌شود.»[26] با این ماده، راه برای جرم‌انگاری هر معصیتی هموارتر می‌شود.
مستندات قاعده «لکل محرم تعزیر» و نقد آن
یکی از مهم‌ترین ادله حامیان حجاب اجباری، استناد به قاعدهٔ فقهی «لکل محرم تعزیر» است. در این قاعده، هر گناهی مستوجب تعزیر است و حاکم می‌تواند او را تعزیر کند. فقهای متقدم تنها به آن اشاره کرده‌اند و تحلیل قاعده و ذکر ادله تنها در آثار فقهای معاصر دیده می‌شود.[27]
طوسی این قاعده را در هر گناهی جاری می‌داند و آن را منحصر در تازیانه می‌شمرد.[28] دیدگاه مشهور فقها[29]، پذیرش این قاعده است و گاهی برخی فقها، قیدی را اضافه کرده‌اند. صاحب جواهر در نظری مرتکب کبیره را مستحق تعزیر می‌داند.[30] فاضل هندی تعزیر را مشروط به تکرار گناه پس از توبیخ و نهی می‌کند.[31] در مقابل دیدگاه مشهور، دو تن از فقهای سنتی معاصر به کلیت این دیدگاه اشکال وارده کرده‌اند. گلپایگانی منوط بودن تعزیر به صرف معصیت را مشکل می‌داند.[32] سید احمد خوانساری با توجه به اجمال در مستند قاعده، پذیرش کلیت قاعده را مشکل می‌داند و پس از بیان اشکالات، دیدگاه فاضل هندی را موجه می‌شمرد.[33]
برای این قاعده به سه دسته از روایات استناد می‌شود. عبارت و مضمون این قاعده مستقیماً و صراحتاً در روایات نیست[34] و این قاعده محصول استنباط فقها از مستندات است. نخستین دسته ادله نهی از منکرند، دسته دوم روایاتی است که برخی از گناهان را مستوجب تعزیر می‌داند و دسته سوم روایاتی است با این مضمون که هر چیزی حدی دارد.
اگر ادله نهی از منکر، مستند این قاعده باشد، دیدگاه فاضل هندی را -و نه بیشتر- ثابت می‌کند. زیرا نهی از منکر در مرحله یدی پس از مرحله قلبی و لسانی است. پیش از این گفته شد، شمول مرحله یدی نهی از منکر برای همه معاصی مشکل است.
در استدلال دوم، دیدگاه مشهور استدلال می‌کند که در روایات برخی از معاصی را مستوجب تعزیر دانسته‌اند. از مجموع این روایات استنباط می‌شود که ملاک تعزیر، صرف معصیت است.[35] برخی با قیاس اولویت یا مساوات تعزیرهای منصوص در روایات را به دیگر معاصی سرایت داده‌اند و از این طریق دایره تعزیر را در معاصی شدیدتر یا معاصی مساوی غیرمنصوص گسترانده‌اند.[36] همچنین با الغای خصوصیت از روایات، به کلیت قاعده و در نتیجه شمول تعزیر برای همه معاصی می‌رسند.[37]
به نظر این استدلال تمام نیست. نخست اینکه همه معاصی در یک مرتبه نیستند که با الغاء خصوصیت و تنقیح مناط به جامع «معصیت» رسید و صرف معصیت را دلیل تعزیر دانست. دوم اینکه چه‌بسا ویژگی خاصی در موارد منصوص بوده است[38] که آن ویژگی ولو اینکه گناه شدیدتر یا مساوی باشد، در گناه دیگر نباشد. اشکال قوی‌تر این است که همانگونه که مواردی هست که در آنها تعزیر بیان شده است، موارد بسیاری هم هست که هیچ اشاره‌ای به تعزیر نشده و در مقام بیان حکم هم بوده است.[39]
دسته سوم از مستندات این قاعده، چند روایت است که مضمونشان این است که خداوند برای هر چیزی حدی قرار داده است و برای آنکه از این حکم تجاوز کند، حدی قرار داده.
«…أن الله أرسل رسولا، وأنزل عليه كتابا، وأنزل في الكتاب كل ما يحتاج إليه، وجعل له دليلا يدل عليه، وجعل لكل شئ حدا، ولمن جاوز الحد حدا ….»[40]«خداوند پیامبری فرستاده است و بر او کتابی نازل کرده و در کتاب هرچه بدان نیاز است، آورده است و برای آن نشانه‌ای که بر آن راهنما باشد، قرار داده و برای هر چیزی حدی و برای آنکه از این حد تجاوز کند، حدی قرار داده است.»
قائلان به قاعده تعزیر، واژهٔ «حد» اول را در عبارت «لکل شیٔ حدا» به معنای «حکم» و حد دوم در عبارت «لمن جاوز الحد حدا» به معنای مجازات اعم از حد مصطلح و تعزیر می‌دانند.[41] «خداوند برای هر چیزی حکمی تشریع کرده است و هر کس بدین حکم عمل نکند، برای او مجازاتی تعیین کرده است.»
خوانساری راه استدلال به این روایات را به دلیل اجمال ناهموار می‌داند. عبارت «ان لکل شیء حدا» مجمل است و روشن نیست منظورش از حد «انتهاء» است یا غیر آن. چنانچه گفته می‌شود «برای بخشندگی حدی است» و آنگاه که اجمال باشد، مجالی برای استدلال نیست.[42] اجمال دیگر در جانب «لکل شیء» است. با این اجمال باید به اهلش واگذار شود.[43] استفاده کلیت از روایات مشکل است. خوانساری با اشاره به گزارشی که گفته شده گروهی برای مشاهده حد سنگسار آمده بودند، امام علی آنان را که حدی بر گردنشان بود از شرکت در اجرای حد منع کرد و همه مردم بازگشتند،[44] می‌گوید امام با آنکه علم به این داشت که آنانکه برگشتند، حدی بر گردنشان است، اما هیچ‌یک را حد نزد یا تعزیر نکرد و نیز گاهی امام منکری را دیده است و به نهی بسنده کرده است.[45] همین اشکالات را گلپایگانی به این روایات وارد می‌کند و نتیجه می‌گیرد که دلیل مطمئنی برای حکم تعزیر در هر معصیتی و حتی در خصوص کبایر وجود ندارد.[46]
علاوه بر این محتمل است که منظور از مجازات، مجازات اخروی باشد. عبارت «لمن جاوز» یا «لمن تعدی ذلك الحد حدا» با آیه « ومن يعص الله ورسوله ويتعد حدوده يدخله نارا خالدا فيها وله عذاب مهين»[47] همخوانی دارد و در آیه مجازات «تعدی از حدود الهی» عذاب اخروی است.
حاصل سخن
اگرچه هدف شریعت، بسط ایمان و دینداری است؛ اما خواست شریعت، دینداری آزادانه است و نه دینداری از روی جبر و الزام. در آیات قرآن –چه در سوره‌های مکی و چه در سوره‌های مدنی در زمان حکومت پیامبر- این اصل بارها تکرار شده است. گسترش الزامات و قوانین حکومتی به تمام رفتارها نه ممکن است و نه مطلوب.
الزام از سوی حکومت در چارچوب حفظ نظام اجتماعی است. طبعاً انجام یا عدم انجام بسیاری از احکام فقهی ملازمه‌ای با حفظ نظام اجتماعی ندارد. احتکار در دورهٔ قحطی نظم اجتماع را بهم می‌زند و زندگی عادی مردم را سخت‌تر می‌کند. در این فرض حاکمیت می‌توان علیرغم مالکیت خصوصی افراد، مالک محتکر را وادار کند به فروش اموالش. این سخن را نمی‌توان دربارهٔ همه احکام گفت. اگر فرد مستطیعی حج را نگزارد، به زندگی مردم لطمه‌ای وارد نمی‌شود یا کسی نماز صبح نخواند. با آنکه در شریعت اهمیت بالایی دارند، اما خارج از مسئله «حفظ نظام اجتماعی» است. درباره پوشش هم نمی‌توان گفت نظم اجتماعی را بهم می‌زند و زندگی را سخت‌تر می‌کند. نیز الزامات حکومت اسلامی در باب اقامه شریعت، معنای حداکثری ندارد و نمی‌توان گفت حاکم اسلامی باید تک‌تک گزاره‌های فقهی را در جامعه برای تک‌تک افراد محقق کند.
آنچه بر حاکم اسلامی در باب اقامه شریعت تکلیف است، احیاء و زنده نگه‌داشتن شعائر دینی و تبلیغ آن در جامعه است و نه اجبار شهروندان به انجام آن. همچنین نمی‌توان از عمومات و اطلاقات نهی از منکر، الزام و اجبار به ترک هر منکری را از سوی حاکمیت اثبات کرد. زیرا نمی‌توان مراحل عملی امر به معروف و نهی از منکری را دربارهٔ هر معروف و هر منکری ثابت کرد. قاعدهٔ «لکل محرم تعزیر» هم چنانچه سید احمد خوانساری گفته است مستنداتش سُست است؛ روایات «ان الله جعل لکل شیء حدا ….» از چند جهت دارای اجمال است و با این اجمال قابل استدلال نیست و نیز نمی‌توان از مجموع روایاتی که موارد تعزیری خاص را بیان کرده‌اند، الغای خصوصیت کرد و گفت «پس هر معصیتی مستحق تعزیر است».
از دیگر سو، با توجه به اینکه در واقع، در کوی و برزن این الزام موجب بحران شده است، می‌توان گفت جای احکام ثانویه است. گذشته از اینکه الزام حکومتی حجاب و تعزیر برای آن حتی در فقه سنتی جواهری دشوار است و با اشکالات فراوان روبروست، می‌توان در چارچوب اصول فقه، با مناقشه و تصحیح در مبانی اصولی این الزام را نفی کرد. استناد به روایات، بر پایهٔ «حجیت خبر واحد» است و عمده دلیل حجیت خبر واحد، بناء عقلاست. اگرچه بناء عقلا اعتماد به خبر واحد موثق است اما در امور مهمه این اعتماد متزلزل می‌شود و نیازمند اطمینان است. محصول خبر واحد «ظن» است و در امور مهمه بناء عقلا در پیِ «اطمینان» است. در اموری که به جان، مال و عرض شهروندان و مکلفان مربوط است، نمی‌توان به‌سادگی به خبر واحد اطمینان کرد و با خبری واحد، کسی را تازیانه زد یا او را مکلف کرد که مالش را از ملکیتش خارج کند.
دست‌بالا ادلهٔ فقهی حامیان الزام حکومتی، ادله‌ای است که محصولشان «ظن» [به گمان خودشان معتبر] به حکم شرعی است؛ اما وقتی سخن از تعزیر و تازیانه است، بناء عقلا این «ظن» را معتبر نمی‌داند و خواستار دلیلی است که «اطمینان» بیافریند و در این مورد، چنین دلیلی یافت می‌نشود. بگذریم از اینکه حتی دلیل خاص مستقیم هم نیست و همهٔ دلایل از راه عمومات و اطلاقات و الغاء خصوصیت می‌گذرد.
گفته شد در فقه سنتی جواهری اثبات الزام حکومتی با مشکلاتی مواجه است و گفته شد می‌توان در مبانی فقه سنتی با اشکال در مبنای حجیت خبر واحد ظن‌آور در امور مهمه، اثبات الزام حکومتی –و البته بسیاری از تکالیف دیگر- را با اشکالی جدی مواجه کرد. باز هم می‌توان گامی به عقب نشست و در مرحله‌ای پیشینی‌تر از مبانی اصولی گفت فقه و گزاره‌های فقهی باید به ترازوی اخلاق و ترازوی اصل کرامت انسانی درآید. الزام حکومتی به تک‌تک گزاره‌های فقهی ناسازگار با این اصل است.
[1] دانش‌آموخته‌ی سطح عالی حوزه‌ی علمیه‌ی قم، پژوهشگر فقه.
[2] . سید علی خامنه‌ای، سخنرانی در جمع مداحان ۱۷ /۱۲/۱۳۹۶
[3] . همان
[4] . مهدوی‌زادگان، داوود، حکومت اسلامی و حکم حجاب، ص ۵۴
[5] .ایازی ، سیدمحمدعلی، نقد و بررسی ادله فقهی الزام حکومتی حجاب، مجله فقه، ش ۵۱، فروردین ۱۳۸۶، ص۷. ؛ هاشمی، سید حسین، «نقد سیاست جنایی جمهوری اسلامی در برخورد با بدحجابی» ، مجله فقه، ش ۵۱، فروردین ۱۳۸۶، ص ۲۵۶.
[6] . غلامی، علی، مبانی نظری مداخله دولت در مسئله حجاب، فصلنامه دانش حقوق عمومی، سال دوم، زمستان ۱۳۹۲، ش ۶، ص ۴۸
[7] . خویی، موسوعة الامام خوئی، مؤسسة الخوئی الاسلامیة قم، ۱۴۱۸ق، ج ۴۱، ص ۴۰۸
[8] . سعید ضیائی‌فر، «مبانى فقهى و حقوقى اختیارات نظام اسلامى در زمینه جلوگیرى از بدحجابى»، مجله فقه، ش ۵۱، ص ۱۱۶
[9] . سید ضیاء مرتضوی، «درآمدی بر مبانی کلی فقهی حجاب و مسئولیت دولت اسلامی»، مجله فقه، ش ۵۱، ص ۴۵
[10] . بقره، ۵۷
[11] . مثلا بقره، ۱۱۹؛ مائده، ۹۲؛ رعد، ۴۰، شوری، ۴۸، احزاب، ۴۵؛ غاشیه، ۲۱،
[12]. ق، ۴۵؛ نساء، ۸۰؛ غاشیه، ۲۲؛ شوری ۴۸
[13]. نحل، ۹؛ انعام، ۱۴۹.
[14] .سجده، ۱۳
[15]. یونس، ۹۹.
[16] . سید ضیاء مرتضوی، درآمدی بر مبانی کلی فقهی حجاب و مسئولیت دولت اسلامی، مجله فقه، ش ۵۱، ص ۳۰-۳۱
[17] .نجفی، محمدحسن، جواهر الکلام في شرح شرایع الاسلام، تحقیق عباس قوچانی، دار احیاء التراث العربی، بیروت، ۱۳۶۲ش، ج ۴۱، ص ۲۵۴
[18] . عاملی، حر، وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعة، دار الکتاب الاسلامیة، تهران، ۱۳۷۲، ج ۱۸، ص ۵۰۴
[19] . همان، ص ۵۱۶
[20] . همان، ص ۳۶۷
[21] . همان، ص ۲۴۴
[22] . فرهنگ فقه، مؤسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامی، قم، ذیل مدخل تعزیر، ج ۲، ص ۵۳۲
[23] . نجفی، جواهر الکلام، ج ۴۱، ص ۴۴۸؛ خوئی، موسوعة الامام الخوئی، ج ۴۱، ص ۴۰۷.
[24] . https://rc.majlis.ir/fa/law/show/90605
[25] . https://rc.majlis.ir/fa/law/show/99619
[26] . https://rc.majlis.ir/fa/law/show/845048
[27] . سید مهدی صالحی، رضا نیکخواه و سید سلمان مرتضوی، «تأملی بر قاعده التعزیر في کل معصیة،» مجله فقه و اصول، سال چهل و هشتم، شماره ۱۰۷، زمستان ۱۳۹۵، ص ۴۹
[28] . طوسی، محمد بن حسن، المبسوط فی فقه الامامیة، المکتبة المرتضویه، تهران، ۱۳۸۷، ج۸، ص ۶۹
[29] .برای نمونه: خویی، موسوعة الامام الخوئی، ج ۴۱، ص ۴۰۷؛ شهید اول، محمد بن مکلی، اللمعة الدمشقية، لبنان، دارالتراث، ۱۴۱۰، ص ۲۵۹؛ محقق حلی، المختصر النافع، قم، مؤسسة المطبوعات الدینیة، ۱۴۱۸ق، ج ۱، ص ۲۲۱
[30] . نجفی، جواهر الکلام، ج۴۱، ص ۴۴۸
[31]. فاضل هندی، کشف اللثام والابهام عن قواعد الاحکام، قم، دفتر انتشارات اسلامی، ۱۴۱۶، ج۱۰، ص ۵۴۴
[32] . کریمی جهرمی، الدر المنضود في احکام الحدود [تقریرات درس سید محمدرضا گلپایگانی]، قم، دارالقرآن الکریم، ۱۴۱۲، ج۲، ص ۱۵۲
[33]. سید احمد خوانساری، جامع المدارک، تحقیق علی اکبر غفاری، ج ۷، ص ۱۲۱
[34] . مقدس اردبیلی، مجمع الفائده و البرهان، قم، مؤسسه النشر الاسلامی، ج ۱۳، ص ۱۵۶؛ سید احمد خوانساری، جامع المدارک، ج۷، ص ۱۱۴
[35] . سعید ضیائی فر، «مبانی فقهی و حقوقی اختیارات نظام اسلامی در زمینه جلوگیری از بدحجابی»، مجله فقه، ش ۵۱، ص ۱۱۳
[36] . همان، ص ۱۲۴
[37] . مقدس اردبیلی، مجمع الفائده و البرهان، قم، مؤسسه النشر الاسلامی، ج ۱۳، ص ۱۵۶-۱۶۰؛ سعید ضیائی فر، «مبانی فقهی و حقوقی اختیارات…». ص ۱۲۴؛ علی غلامی، «بررسی رابطه تحریم و تجریم در پرتو قاعده التعزیر لکل عمل حرام»، پژوهشنامه حقوق اسلامی، سال ۱۹، ش ۴۷، بهار و تابستان ۱۳۹۷، ص ۳۳
[38] . کریمی جهرمی، الدر المنضود، ج ۲، ص ۱۵۲
[39]. همان، ص ۲۹۵؛ برای نمونه: حر عاملی، وسائل الشیعه، ج ۲۰، ص ۲۶۲
[40] . حر عاملی، وسائل الشیعه، ج ۱۸، ص ۳۱۱
[41] . نجفی، جواهر الکلام، ج ۴۱، ص ۴۴۸
[42] . سید احمد خوانساری، جامع المدارک، تحقیق علی اکبر غفاری، ج ۷، ص ۹۷
[43] . همان، ص ۱۲۱
[44] . کلینی، محمد بن یعقوب، کافی، تصحیح علی اکبر غفاری، ج ۷، ص ۱۸۶، تهران، دارالکتب الاسلامیة، ۱۴۰۷
[45] . خوانساری، احمد، جامع المدارک، ج۷، ص ۱۲۱
[46] .کریمی جهرمی، الدر المنضود، ج ۲، ص ۲۹۵-۲۹۷
[47] . نساء، ۱۴